難點(diǎn)之一：如何理解“利用合同”

我國(guó)刑法第二百二十四條第一項(xiàng)至第四項(xiàng)列舉了四種合同的詐騙方法，因?qū)嵺`中出現(xiàn)的情況難以被上述四種方法所窮盡，故本條第五項(xiàng)規(guī)定“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的”概括實(shí)踐中可能出現(xiàn)的其他情況。采取這種“堵截構(gòu)成要件”，立法者的目的是要全面有效地懲治合同詐騙罪。但是條款所固有的不確定性，必然給合同詐騙罪的司法認(rèn)定帶來(lái)一定的困惑和疑難。

“其他方法”具體是指哪些呢?刑法理論的探索者總結(jié)實(shí)踐中的案例及合同法的有關(guān)規(guī)定，在教科書中列舉出數(shù)種方法，如偽造合同騙取對(duì)方當(dāng)事人及其代理人或者權(quán)利義務(wù)繼受人財(cái)物的、作為債務(wù)人的行為人，向第三人隱瞞未經(jīng)債權(quán)人同意的事實(shí)，將合同的義務(wù)全部或部分違法轉(zhuǎn)移給第三人，從而逃避債務(wù)的等等。但這些列舉同樣無(wú)法窮盡實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情況。那么當(dāng)遇到新的情況時(shí)，如何來(lái)認(rèn)定是否是合同詐騙罪呢?筆者認(rèn)為，存在一個(gè)普遍適用的原則，那就是要看行為人是否“利用合同”進(jìn)行詐騙。作為合同詐騙罪的任何方法，都不能脫離該罪在客觀上屬于“利用合同詐騙”的本質(zhì)特性去理解;反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要符合“利用合同詐騙”這一客觀本質(zhì)特征，任何方法、手段都可以成為合同詐騙罪的方法。合同詐騙的行為人利用“合同”這種對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力的形式，故意違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中誠(chéng)實(shí)信用的原則，達(dá)到非法占有他人財(cái)物的犯罪目的。在此過(guò)程中，其在簽訂合同時(shí)或簽訂合同前造了何種假、隱瞞了何種事實(shí)真相，都不是本質(zhì)的問(wèn)題，都不影響其合同詐騙犯罪的認(rèn)定。當(dāng)然，實(shí)踐中存在采取與簽訂、履行合同有關(guān)的、其他的偽造事實(shí)和隱瞞真相的詐騙方法，就不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

難點(diǎn)之二：如何理解合同詐騙罪與合同糾紛及民事欺詐的界限

區(qū)分合同糾紛與合同詐騙罪是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題。在合同糾紛中，有時(shí)是由民事欺詐所引起的，有的合同當(dāng)事人并沒(méi)有實(shí)施欺騙行為，只是由于在標(biāo)的物的質(zhì)量、品種、包裝，交接貨時(shí)間、地點(diǎn)、運(yùn)費(fèi)支出等方面與對(duì)方當(dāng)事人存在爭(zhēng)議或由于發(fā)生不可抗力等事由，而引起的經(jīng)濟(jì)糾紛。實(shí)踐中，主要是民事欺詐引起的經(jīng)濟(jì)糾紛與合同詐騙罪難以區(qū)分。

(一)正確區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛的界限，大致可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

1.行為人有無(wú)實(shí)際履行合同的能力。在司法實(shí)踐中，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個(gè)方面來(lái)考察行為人是否具有履行合同的實(shí)際能力：(1)行為人在簽訂合同時(shí)即已具備履行合同所需要的資金、物資或技術(shù)。(2)行為人在簽訂合同時(shí)雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法地籌劃到履行合同所需的資金、物資或技術(shù)。(3)行為人不能按照合同規(guī)定來(lái)實(shí)際履行義務(wù)時(shí)，自己或他人能夠提供足夠擔(dān)保(包括代為履行和賠償損失)。

2.行為人是否有履行合同的實(shí)際行為。實(shí)際履行原則是合同法規(guī)定的重要原則之一，當(dāng)事人是否為履行合同作出了積極努力，往往是認(rèn)定行為人主觀上是否具備詐騙故意的依據(jù)之一。

3.標(biāo)的物的處置情況。當(dāng)事人對(duì)其占有他人財(cái)物的處置情況，一定程度上反映其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度。合同詐騙罪由于具有非法占有他人財(cái)物的故意，因此，行為人一旦取得了他人財(cái)物的控制權(quán)，就會(huì)將其全部或大部分任意揮霍，或從事非法活動(dòng)，償還他人債務(wù)，有的則攜款潛逃，不打算歸還。

4.行為人在違約后有無(wú)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際行動(dòng)。實(shí)踐中，有的行為人雖然誠(chéng)懇表示要承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上卻是拖延時(shí)間的手段。在這一點(diǎn)上筆者認(rèn)為，應(yīng)從“合理解釋”和“體現(xiàn)利益”相結(jié)合的角度來(lái)考查行為人的主觀故意，行為人一再拖延的理由不合理并且不能給對(duì)方實(shí)際減少損失，就不是合同糾紛，而是合同詐騙。

(二)如何準(zhǔn)確劃清利用合同詐騙與民事欺詐行為之間的界限，是司法實(shí)踐中頗為棘手的問(wèn)題。民事欺詐是指在民事活動(dòng)中，一方當(dāng)事人故意以不真實(shí)情況為真實(shí)的意思表示，使對(duì)方陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而達(dá)到發(fā)生、變更和消滅一定民事法律關(guān)系的不法行為。它和合同詐騙的相同點(diǎn)是：兩者都發(fā)生在經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中;都有明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同存在;根據(jù)法律規(guī)定，都屬于無(wú)效合同;兩者在客觀上都采取一定的欺詐手段。從根本上說(shuō)，合同詐騙就是一種欺詐行為。

從認(rèn)定犯罪的角度考察，純粹客觀方面和行為侵犯的客體性質(zhì)本身無(wú)法作為衡量一行為究竟是合同詐騙罪還是民事欺詐的標(biāo)志，只有行為人主觀上有無(wú)非法占有的目的，才是合同詐騙罪與民事欺詐行為區(qū)別的關(guān)鍵所在。有無(wú)履約能力、是否有實(shí)際履行行為、欺詐程度如何等等應(yīng)作為考察行為人是否具有非法占有故意的數(shù)個(gè)方面，其中任何一個(gè)方面都不可作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出，區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐關(guān)鍵是看行為人主觀上是否有非法占有的故意，那么在簽訂和履行合同過(guò)程中，有何種行為可以推定其具有非法占有的目的呢?

參照1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙犯罪案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，并結(jié)合近年來(lái)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般認(rèn)為，只要行為人在簽訂、履行合同中有下列情形之一的，可以推定行為人具有非法占有的目的：1.沒(méi)有履行合同的能力或者夸大履行合同的能力，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任與自己簽訂合同，合同簽訂后又不積極努力履約合同，致對(duì)方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)遭受損失，又不積極設(shè)法補(bǔ)救的;2.合同簽訂后，以支付部分貨款、開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方約定的付款期限內(nèi)，無(wú)正當(dāng)理由拒不支付其余貨款的;3.開始確實(shí)只是為了解決一時(shí)資金困難，采取欺騙手段與對(duì)方當(dāng)事人簽訂合同以暫時(shí)獲取周轉(zhuǎn)資金，但在有能力歸還資金的情況下卻久拖不還的;4.通過(guò)簽訂合同獲取對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，揮霍浪費(fèi)，致使上述款物無(wú)法返還的;5.未履行義務(wù)前將對(duì)方當(dāng)事人貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金加以使用、處分，進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的;6.收到對(duì)方貨款、定金或者保證金后，不按合同約定內(nèi)容履行合同，如組織約定貨源、提供約定服務(wù)等，而是用于炒股或者其他風(fēng)險(xiǎn)投資，無(wú)法償還的;7.合同簽訂后，無(wú)正當(dāng)理由中止履行合同，不退還所收定金、保證金、預(yù)付款等的;8.在通過(guò)合同取得對(duì)方當(dāng)事人部分貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，在對(duì)方當(dāng)事人未出現(xiàn)法定事由的情況下，以“行使不安抗辯權(quán)”為借口，故意不履行合同義務(wù)，又無(wú)正當(dāng)理由不返還應(yīng)當(dāng)返還對(duì)方當(dāng)事人的貨物、貨款、定金、保證金或者材料費(fèi)的;9.因違約給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失被民事裁判確定繼續(xù)履行合同義務(wù)或賠償對(duì)方損失后，或者在人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)時(shí)，隱瞞、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或抽逃資金，以逃避債務(wù)的;10.為了應(yīng)付對(duì)方當(dāng)事人索取債務(wù)，采用“拆東墻補(bǔ)西墻”的方法又與其他人簽訂合同籌措資金，以后次騙簽合同所獲得的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金歸還前次欠款的，致使后次合同資金無(wú)法償還的，等等。

難點(diǎn)之三：如何認(rèn)定合同詐騙罪的共同犯罪形態(tài)

司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人冒用他人名義簽訂合同進(jìn)行詐騙的情況，那么被冒用者是否承擔(dān)刑事責(zé)任呢?另外，如果所簽訂合同需要擔(dān)保就會(huì)涉及到擔(dān)保人是否構(gòu)成合同詐騙共犯的問(wèn)題?筆者認(rèn)為，針對(duì)這兩種情況，分析合同詐騙罪的共犯問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)案件具體情況區(qū)別對(duì)待：

1.如果被冒用者在行為人冒用自己名義進(jìn)行合同詐騙之后，才獲悉此情況，采取放任不管的消極態(tài)度，屬于“知情不舉”，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.如果被冒用者明知行為人利用合同進(jìn)行詐騙活動(dòng)而提供業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋完章的空白合同書等重要信譽(yù)憑證的，實(shí)際上就起到幫助行為人實(shí)施合同詐騙的作用，無(wú)論其事后是否參與分贓，都應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪的共犯，追究刑事責(zé)任。

3.保證人的情況比較好區(qū)分，根據(jù)具體案件考查其在提供擔(dān)保時(shí)是否明知行為人正在進(jìn)行詐騙，如明知，則成立共犯;不明知，則不構(gòu)成合同詐騙罪的共犯。