案情

某農工商聯(lián)合總公司與某藥業(yè)公司經協(xié)商簽訂了資金借款合同。合同約定，農工商總公司向藥業(yè)公司提供流動資金借款263萬元，借款期限3個月。同時，為擔保藥業(yè)公司能如期還款，某生物科技公司對藥業(yè)公司的上述借款以自己在某有限責任公司內55%的股份向農工商總公司提供了質押擔保，但沒有按照擔保法的規(guī)定將股份出質記載于股東名冊。合同簽訂后，農工商總公司按約向藥業(yè)公司提供了借款。借款期限屆滿后，藥業(yè)公司沒能如約還款。在多次催要未果的情況下，農工商總公司向法院起訴生物科技公司，要求實現對生物科技公司的質權。

分歧意見

農工商總公司與藥業(yè)公司之間的借款合同違反了國家關于非金融機構不得從事貸款業(yè)務的強制性規(guī)定，因此合同無效。生物科技公司與農工商總公司之間的質押擔保合同是借款合同的從合同，也因主合同的無效而無效。所以，對農工商總公司要求實現質權的請求，依法不能予以支持。對此，合議庭沒有異議。生物科技公司不應承擔擔保責任，但對其是否應承擔民事賠償責任，合議庭產生了兩種意見。

第一種意見認為，作為擔保人的生物科技公司明知農工商總公司與藥業(yè)公司屬非法借貸，仍提供擔保，其行為與債權人的損失之間具有一定的因果關系，應根據其過錯程度承擔相應的賠償責任。

第二種意見認為，生物科技公司雖然向農工商總公司作出了質押擔保的意思表示，但雙方并沒有將質押的股份出質情況記載于股東名冊，所以雙方的質押合同無效，質押合同無效應視為生物科技公司沒有提供擔保，所以，其對農工商總公司的損失不應承擔任何責任。

分析

筆者同意第一種觀點。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第8條規(guī)定，主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。由此可以看出，在主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的情況下，擔保人承擔的是締約過失責任。也就是說，如果擔保人在締約過程中不知道存在主合同無效的事實情況，就不承擔民事責任。這里所說的不知道只針對不知道主合同當事人在訂立合同過程中的真實意圖和做法的事實因素，而不包括不知道國家法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，因為國家的法律和行政法規(guī)是公開頒布的，不論當事人是否知道，都應視為應當知道。同時，對當事人是否明知主合同存在無效的事實因素，應根據具體情況進行分析，不能僅憑一方的陳述就加以認定。

擔保人在明知主合同內容違反了國家法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，而仍予以擔保的，就應承擔相應的民事責任。在此種情況下，主合同當事人和擔保人雖都有過錯，但擔保人過錯較輕，因此，法律規(guī)定，其承擔民事責任的部分，不超過債務人不能清償部分的1/3。這并不是說每個擔保人就應絕對承擔不能清償部分的1/3，而是說要根據擔保人過錯程度的大小以1/3為限予以確定。本案中，生物科技公司明知企業(yè)之間不得拆借資金，還為藥業(yè)公司提供擔保，存在過錯，應按上述規(guī)定承擔賠償責任。關于生物科技公司和農工商總公司沒有將質押的股份出質情況記載于股東名冊的問題，筆者認為，雙方所訂立的質押合同雖然沒有履行法定的生效手續(xù)，但并不能否認雙方的擔保關系已經成立，如果主合同有效，此擔保合同應屬效力待定，可以采取補救措施使其生效。但就是因為主合同本身存在無效的法定條件，即使擔保合同取得了法定的生效條件也屬無效合同。因此，生物科技公司對自己已做出的擔保行為應承擔締約過失責任。

作為債權人，農工商總公司可先行向藥業(yè)公司主張權利，在藥業(yè)公司不能全部清償債務的情況下，再向生物科技公司主張賠償。農工商總公司也可向藥業(yè)公司和生物科技公司同時主張權利，要求藥業(yè)公司返還借款，生物科技公司在藥業(yè)公司不能返還的情況下承擔賠償責任。但農工商總公司絕不能直接向生物科技公司主張賠償，因為依法，生物科技公司賠償的范圍是以藥業(yè)公司不能清償的部分為限確定的，在藥業(yè)公司沒有履行義務前，此范圍無法確定。