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寧波
共同擔保的建立
（1） 設立方式可以從共同擔保的特點兩個方面來探討。首先，本文從幾個人如何設立共同擔保或構成共同擔保的問題出發。從擔保產生的原因來看，擔保有約定擔保和法定擔保兩種，但基本上都是按照合同產生的，很少按照法律的強制性規定。共同擔保作為擔保的一種，基本上是按合同約定產生的（本文只討論按合同約定產生的共同擔保）。作為同一債權人同一債權的擔保人，有兩種典型情形：第一種情形是多人共同與債權人簽訂擔保合同；第二種情況是，許多人在不同的時間、不同的地點就同一債權與同一債權人簽訂擔保合同，卻沒有任何聯系的念頭。這兩種情形是否構成共同擔保？前者應該是沒有問題的，因為它通常被理解為共同擔保。第二種情況值得懷疑。對此，有兩種不同的規定：一是兩種情況都構成共同擔保，這是大多數國家的做法。例如，德國《民法典》規定，如果幾個人為同一債務提供擔保，即使他們不共同承擔擔保，他們也要承擔連帶責任（第769條）；日本《民法典》第456條規定，當有幾個擔保人時，盡管他們的擔保人由個人承擔債務法案第427條（分割債務）也適用。雖然英國、香港和法國等國家或地區在德國和日本的法律中沒有明確規定，但他們的學者認為應該這樣理解。[5] 第二，第二種情形不構成共同擔保。以前蘇聯為代表。[6] 第二，如何理解同一債務多人擔保中的“同一債務”？“同一債務”是指債務人就同一交易向債權人承擔的債務或從屬債務（利息、違約金、損害賠償金等）？或者不僅僅是債務人為同一筆交易向債權人承擔的債務或從屬債務，那么從屬債務又如何呢？從屬債務應當為同一部分提供擔保，就像對主債務的全部或同一部分提供擔保一樣，或者作為違約金，或者作為損害賠償金的全部或同一部分提供擔保一樣？在這個問題上也有兩種方式或理解。以德國為代表的第一種觀點認為，只有對同一債務的同一部分的擔保才構成共同擔保。為貫徹意思自治原則，我國臺灣地區民法典第748條允許多個擔保人約定在同一份擔保合同中承擔連帶責任，但“多個擔保人是同一債務的擔保人，雖然各擔保人擔保的數額不同，但連帶責任是連帶責任對同一數額的部分設立連帶責任擔保，但各擔保人對主債務的各部分（不論其份額多少）承擔責任的，對同一債務不設共同擔保。[7] 也就是說，保證人之間承擔連帶責任的，不構成共同保證。這在狹義上可以稱為共同擔保。德國法律一般規定“無相反約定的，由數字擔保人承擔連帶責任”，這是維護法律規定和諧的結果。以英國為代表的第二種觀點認為，共同擔保是指多人根據同一份保證合同或者單獨的保證合同，按份承擔保證責任。這可以說是一個廣泛的共同保證。你知道嗎
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