北京市第一中級人民法院
????行 政 判 決 書
????（2006）一中行初字第78號
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???? 原告北京正普科技發展有限公司，住所地北京市海淀區小南莊怡秀園一號。
???? 法定代表人姚增起，董事長。
???? 委托代理人史海龍，男，漢族，1976年8月6日出生，北京正普科技發展有限公司職員，住河北省邯鄲市邯山區渚河路59號3-4-7。
???? 被告國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。
???? 法定代表人侯林，主任。
???? 委托代理人林麗娟，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。
???? 委托代理人趙春雷，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。
???? 第三人阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司，住所地浙江省杭州市西湖區華星路99號東部軟件園創業大廈6層。
???? 法定代表人馬云，董事長。
???? 委托代理人俞思瑛，浙江海浩律師事務所律師。
???? 委托代理人李慶民，北京市眾一律師事務所律師。
???? 原告北京正普科技發展有限公司（簡稱正普公司）不服國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）于2005年11月7日作出的商評字〔2005〕第3673號《關于第1445801號“阿里巴巴alibaba及圖”商標異議復審裁定書》（簡稱〔2005〕第3673號裁定），于法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2005年12月26日受理后，依法組成合議庭并通知阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司（簡稱阿里巴巴網絡公司）作為本案第三人參加訴訟，于2006年2月28日公開開庭審理了本案。原告正普公司的委托代理人史海龍，被告商標評審委員會的委托代理人林麗娟、趙春雷，第三人阿里巴巴網絡公司的委托代理人俞思瑛、李慶民到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
???? 商標評審委員會在〔2005〕第3673號裁定中認定：本案雙方爭議焦點在于正普公司申請注冊第1445801號“阿里巴巴alibaba及圖”商標（簡稱被異議商標）是否構成《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第三十一條所禁止的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的行為。商標法保護申請在先原則，商標法第三十一條的規定是對申請在先原則的補充。從經審理查明的事實可知，從1998年12月開始，“alibabaonline”網站開通，其中文版網站名稱為“alibaba阿里巴巴”，其最初使用的域名為“alibaba-online”，1999年5月20日啟用“alibaba.com”域名。經過一段時間的使用和宣傳，以“alibaba阿里巴巴”為名稱的網站在計算機網絡使用者等相關用戶中具有了一定知名度，“阿里巴巴”與該網站英文域名中的顯著識別部分“alibaba”形成了一一對應關系，消費者將二者關聯起來作為該網站所提供服務的標識，“alibaba阿里巴巴”客觀上起到了區別網絡服務不同來源的作用，成為有一定影響的服務商標。隨著“alibabaonline.com”、“alibaba.com”域名先后轉讓給阿里巴巴（中國）控股有限公司（簡稱阿里巴巴控股公司），這種先用權也由該公司所承繼。阿里巴巴網絡公司是阿里巴巴控股公司“alibaba.com”域名的獨家被許可使用人，也是該網站的實際經營者，是利害關系人。除在先使用人外，利害關系人也可以請求依據商標法第三十一條的規定裁定撤銷被異議商標。被異議商標“阿里巴巴alibaba及圖”的主要識別部分和呼叫部分是文字“阿里巴巴alibaba”，與阿里巴巴控股公司具有一定影響的服務商標近似。正普公司的網站英文域名為“2688.net”、“2688.com”，于1999年4月29日注冊并投入使用。此時，“alibaba阿里巴巴”網站已經在相關公眾中具有了一定知名度，同為網絡服務提供者的正普公司應當知曉“alibaba阿里巴巴”為他人所有。從阿里巴巴網絡公司提交的證據、人民法院生效的判決所查明的事實來看，阿里巴巴控股公司提供的有一定知名度的網絡有關的服務是一種新型的采用數字化電子方式進行商務數據交換和開展商務業務活動的商務活動，即電子商務服務。正普公司指定使用的“推銷”等全部服務項目與阿里巴巴控股公司提供的電子商務服務在服務的性質和對象等方面相近，容易使相關公眾對其服務來源產生混淆誤認。因此，正普公司申請注冊被異議商標的行為已經構成商標法第三十一條所禁止的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的行為，被異議商標不予核準注冊。商標評審委員會依據《商標法》第三十三條和第三十四條之規定，裁定正普公司所提復審理由不成立，正普公司經商標局初步審定的第1445801號“阿里巴巴alibaba及圖”商標不予核準注冊。
???? 原告正普公司不服〔2005〕第3673號裁定，向本院提起行政訴訟，其訴稱：〔2005〕第3673號裁定書認定事實有誤，適用法律錯誤。一、被異議商標申請日以前，阿里巴巴網絡公司未將“alibaba”或“阿里巴巴”作為商標進行使用。而且，正普公司的“阿里巴巴”中文商標與“alibaba-online.com”是兩個不同的商標，并不適用商標法第三十一條。在正普公司申請注冊被異議商標之前，沒有涉及中文“阿里巴巴”的在先權利及商標，在本案中，申請日期之前的證據都沒有提及中文“阿里巴巴”商標。我國商標法是實行申請在先原則且具有地域性，以一個國外的普通英文域名而撤銷國內的中文商標注冊，顯然屬于適用法律有誤。二、正普公司申請注冊被異議商標時不知道“alibaba-online.com”的任何情況，不存在不正當之處。商標本身的顯著性是判斷商標歸屬的重要因素，名為“阿里巴巴”的有效注冊商標在中國有上百個。眾所周知，阿里巴巴來源于《天方夜譚》故事中的《阿里巴巴和四十大盜》，人人都可能將其用作商標的創意。三、正普公司向商標局提出注冊申請前，“alibaba-online.com”并不具有一定影響，而“alibaba.com”也是在申請日之后的1999年5月20日才啟用的，因此“alibaba.com”轉讓、使用、宣傳行為不應作為認定本案的依據。商標評審委員會〔2005〕第3673號裁定書認定“1999年3月，使用“alibaba.com”域名的alibaba中文版頁面瀏覽量為422495頁/月”，與另查明的“1999年5月20日啟用“alibaba.com”域名”自相矛盾。其次，按照裁定書中認定的alibaba中文版頁面瀏覽量、訪問量、增長率來看，在被異議商標申請日前，“alibaba-online.com”的使用規模是非常小的。再次，通常情況下，在先使用的未注冊商標如果要想具有一定影響力，需要商標使用者持續在產品或服務上做適當的廣告宣傳。而該裁定書認定申請日前“alibaba-online.com”作過宣傳報道的證據，僅有《國際商報》1999年3月30日和4月3日的兩篇報道，且涉及“alibaba-online.com”也只有幾句話。商標評審委員會依據很小規模的瀏覽量、訪問量和兩篇報道就認定“alibaba-online.com”具有一定知名度，缺乏事實依據，認定事實錯誤。綜上，正普公司申請注冊被異議商標不構成“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的行為。故請求人民法院依法撤銷〔2005〕第3673號裁定書。
???? 被告商標評審委員會辯稱：一、在被異議商標申請日前，阿里巴巴網絡公司的“阿里巴巴alibaba”標識已經在有關的服務領域起到了商標的本質識別作用，成為阿里巴巴網絡公司使用在先并有一定影響的服務商標。隨著網絡在經濟方面的廣泛應用，域名逐漸具有了企業標志的性質，雖然域名并不是商標，但是二者發生的競爭往往形成不正當競爭現象。現行商標法第三十一條的規定是適用誠實信用原則處理該類問題，打擊不正當競爭行為在商標確權領域的體現。就本案來說，根據北京市高級人民法院生效的民事判決書所載明的事實，在被異議商標申請日之前，以“阿里巴巴alibaba”為名稱的網站在計算機網絡使用者等相關用戶中具有了一定知名度，中文“阿里巴巴”與英文域名中的顯著識別部分“alibaba”形成了對應關系，消費者將二者關聯起來作為該網站所提供服務的標識，“阿里巴巴 alibaba”標識客觀上起到了區分網絡服務不同來源的作用，形成了有一定影響的未注冊服務商標。被異議商標的主要識別部分和呼叫部分是“阿里巴巴 alibaba”，與阿里巴巴網絡公司具有一定影響的服務商標近似。正普公司作為同行業的服務提供者理應知曉“阿里巴巴 alibaba”為他人所有。其從事宣傳、介紹、經營與阿里巴巴網絡公司同類的商品或服務的活動，這種行為足以使公眾造成一定的混淆誤認。二、阿里巴巴網絡公司是將“alibaba”與中文“阿里巴巴”結合使用，且構成了商標法意義上的商標的使用。“alibaba.com”域名是1999年4月19日由商玉飛購買取得的，這就意味著該域名之前歸他人所有、使用，是已經存在的域名。因此，北京市高級人民法院生效民事判決稱“1999年3月，使用‘alibaba.com’域名的alibaba中文版頁面瀏覽量為422495頁/月”與阿里巴巴網絡公司“1999年5月20日啟用‘alibaba.com’域名”并不矛盾。商標評審委員會認為被異議商標有一定影響所依據的是alibaba中文版頁面瀏覽量和國內外媒體對其網站的報道的綜合考慮。據此，商標評審委員會在〔2005〕第3673號裁定中認定事實清楚，適用法律正確，請求人民法院維持該裁定。
???? 第三人阿里巴巴網絡公司述稱：一、阿里巴巴網絡公司在原告申請注冊“阿里巴巴”商標之前已經在使用“阿里巴巴”商標，并在此基礎上享有合法的阿里巴巴企業名稱，阿里巴巴中文域名等權利，應當予以保護。二、從1998年12月阿里巴巴網站開通以來，“阿里巴巴”在經營過程中已經具備了顯著的標識性，成為一種具有獨特創意的電子商務服務模式。“阿里巴巴”已在互聯網上改變了形象，完成了由古代傳說的文學性向互聯網新經濟的商業性的轉變，使消費者產生了特定的識別和認知，即形成了阿里巴巴作為商標的顯著性，阿里巴巴網絡公司擁有“阿里巴巴”商標合乎情理并且應當得到法律的保護。而且，該商標的知名度也得到人民法院判決的認定。正普公司的商標注冊行為屬于惡意搶注，而且造成了網絡消費者的混淆。綜上，請求人民法院維持〔2005〕第3673號裁定。
???? 本院經審理查明:
???? 2002年7月22日，北京市高級人民法院作出（2002）高民終字第93號民事終審判決，并在判決書中確認如下事實：1、1998年11月25日，崔文彩（阿里巴巴網絡公司法定代表人馬云之母）注冊了“alibaba-online.com”域名，同年12月17日，又注冊了“alibabaonline.com”域名。1998年12月，“alibabaonline”網站開通，其中文版網站名稱為“alibaba阿里巴巴”，其最初使用的域名為“alibaba-online”，1999年5月20日起用“alibaba.com”域名。1999年8月17日，崔文彩將上述兩域名轉讓給阿里巴巴控股公司。1999年4月19日商玉飛（阿里巴巴網絡公司法定代表人馬云之岳母）通過購買取得“alibaba.com”域名，并于1999年7月20日將該域名轉讓給阿里巴巴控股公司。2、1999年9月9日，阿里巴巴控股公司投資成立了獨資經營企業阿里巴巴（杭州）網絡技術發展有限公司，其經營的網站中文名稱為：阿里巴巴、阿里巴巴中國、阿里巴巴國際商務。2000年7月6日，阿里巴巴（杭州）網絡技術發展有限公司經國家工商行政管理局核準變更企業名稱為阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司（即本案第三人）。3、1999年3月，使用“alibaba.com”域名的alibaba中文版頁面瀏覽量為422495頁/月，日平均瀏覽量為13629頁/日，訪問量為47756人次/月，日平均為1541人次/日。1999年4月，alibaba中文版頁面瀏覽量為758850頁/月，日平均瀏覽量為25295頁/月，月增長率為86%，訪問量為92773人次/月，日平均為3092人次/日，增長率為100%。4、從1998年底開始，國內外一些新聞媒體對使用“alibaba.com”、“alibabaonline.com”域名的網站進行了宣傳報道，其中包括：1999年3月30日、1999年4月3日的《國際商報》等。在這些宣傳報道中將使用“alibaba.com”、 “alibabaonline.com”域名的網站稱之為“阿里巴巴網站”或“阿里巴巴”。5、1999年4月29日，正普公司注冊了域名“2688.net”、“2688.com”，并將該域名投入使用。
???? 1999年7月9日，阿里巴巴控股公司在香港注冊成立。1999年9月9日，阿里巴巴控股公司與第三人阿里巴巴網絡公司簽訂域名獨家許可使用協議，授予第三人阿里巴巴網絡公司對alibaba.com域名的獨家使用權。
???? 1999年5月14日，正普公司向商標局申請注冊“阿里巴巴alibaba及圖”商標，商標局經初步審定后予以公告，指定使用于國際分類第35類的推銷（替他人）、計算機錄入服務、將信息編入計算機數據庫、計算機數據庫信息系統化、計算機數據庫信息分類、計算機數據庫信息編入、市場分析、人事管理咨詢、商業管理咨詢、商業信息。在公告期內，阿里巴巴網絡公司向商標局提出異議，商標局于2002年7月3日作出（2002）商標異字第00418號《“阿里巴巴alibaba及圖”商標異議裁定書》，裁定“阿里巴巴alibaba及圖”商標不予核準注冊。2002年8月15日，正普公司向商標評審委員會申請復審。2005年11月7日，商標評審委員會作出〔2005〕第3673號裁定。
???? 在本案庭審過程中,正普公司就前述域名獨家許可使用協議的簽訂時間提出異議，并申請對該協議的簽訂時間進行司法鑒定。正普公司認可被異議商標與“阿里巴巴”是相同或相近似的。
???? 上述事實有〔2005〕第3673號裁定，（2002）商標異字第00418號《“阿里巴巴alibaba及圖”商標異議裁定書》、阿里巴巴控股公司注冊證書、域名獨家許可使用協議、（2002）高民終字第93號民事判決書、當事人陳述等證據在案佐證。
???? 本院認為:
???? （2002）高民終字第93號民事判決書是已經發生法律效力的判決，故由該判決所確認的事實本院可以直接引用。
???? 商標法第三十一條規定，申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。結合本案事實，在以下幾個方面存在爭議：
???? 一、被異議商標申請前，“alibaba”或“阿里巴巴”是否已經作為商標使用。
???? 隨著“alibaba-online.com”和“alibabaonline.com”域名先后獲得注冊以及“alibabaonline”網站的開通，“alibaba”作為兩個域名中最具有識別性的文字，“alibaba阿里巴巴”作為網站的名稱，完全能夠使一般消費者識別，在客觀上具有了區別于其他網站的功能，起到了區分不同網站提供的互聯網服務的作用。因此，盡管“alibaba”或“阿里巴巴”在1998年底尚未作為商標被申請注冊，但是“alibaba”和“阿里巴巴”通過使用，已經具有了商標的功能和作用，對此，從《國際商報》1999年3月和4月的報導中將使用“alibaba.com”、“alibabaonline.com”域名的網站稱之為“阿里巴巴網站”或“阿里巴巴”這一事實也可以給予佐證，故商標評審委員會認定“alibaba”和“阿里巴巴”系在被異議商標申請注冊之前已經在先使用的商標并無不當。阿里巴巴控股公司雖然是在被異議商標申請日之后才受讓取得“alibaba-online.com”、“alibabaonline.com”以及“alibaba.com”域名，但這并不能否定在上述域名受讓之前，“alibaba”和“阿里巴巴”在使用過程中就已經具有了商標的功能和作用的事實。阿里巴巴控股公司受讓取得上述域名之后，“alibaba”和“阿里巴巴”作為商標在先使用以及由此獲得的影響也自然由阿里巴巴控股公司繼受。因此，正普公司主張在被異議商標申請注冊以前“alibaba”或“阿里巴巴”未作為商標進行使用的主張缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
???? 二、被異議商標申請前，“alibaba”或“阿里巴巴”作為商標使用是否有一定影響。
???? 商標法第三十一條規定的一定影響應當指在一定地域被一定的人群知曉。實踐中，一種商品或一項服務投入市場后，由于廣告宣傳的作用以及交易行為的發生，商標的影響已經開始在相關公眾中產生。結合本案事實，首先，在被異議商標申請前的1999年3月的alibaba中文版頁面瀏覽量已經具有一定的規模，且在1999年4月大幅度增長，說明“alibaba阿里巴巴”已經在網絡服務領域具有一定的知名度，“alibaba”或“阿里巴巴”作為區別于其他網站的重要標志也具有了一定影響，且影響力在逐漸擴大；其次，“alibaba”或“阿里巴巴”在被使用時具有了商標的功能和作用，在被異議商標申請前已經受到了新聞媒體的關注，并給予報導，在該網站自身發展的基礎上向社會公眾進行宣傳，增強了作為商標的影響程度。另一方面，商標法第三十一條的立法本意在于維護誠實信用原則，故對于“有一定影響”在程度上不宜要求過高或絕對化，而應當視具體情況針對商標申請人就“有一定影響”采用相對化的認定標準即可。結合本案事實，中國的互聯網事業在1999年還處在起步階段，而“alibaba阿里巴巴”中文網站發展迅速，正普公司作為提供互聯網信息服務的企業，應當知道“alibaba阿里巴巴”中文網站的存在和發展狀況，即相對于正普公司而言，“alibaba”或“阿里巴巴”作為商標已經具有一定的影響。因此，商標評審委員會認定“alibaba阿里巴巴”在被異議商標申請注冊之前已經具有一定影響是適當的。正普公司關于“alibaba”或“阿里巴巴”不具有一定影響的主張缺乏事實和法律依據，本院不予支持。正普公司關于“alibaba.com”域名是在被異議商標申請日之后啟用的主張，顯然將“alibaba-online.com”、“alibabaonline.com”和“alibaba.com”割裂開來看待，而且沒有考慮到三者的聯系，“alibaba”或“阿里巴巴”作為商標的在先使用情況以及由此獲得的影響應當由阿里巴巴控股公司繼受等情況，因此亦不能成立，本院不予支持。
???? 三、關于阿里巴巴網絡公司是否可以作為提出商標異議的申請人。
???? 在本案審理過程中，正普公司請求對阿里巴巴控股公司與第三人阿里巴巴網絡公司簽訂域名獨家許可使用協議的簽訂時間進行鑒定。就此本院認為，由于阿里巴巴網絡公司是由阿里巴巴控股公司投資成立的企業變更名稱而來，“阿里巴巴”網站現在由其經營，且阿里巴巴控股公司對與阿里巴巴網絡公司存在許可使用關系以及阿里巴巴網絡公司提出商標異議均未提出相反主張，故依據商標法第四十一條的規定，阿里巴巴網絡公司作為被異議商標的利害關系人提出商標異議申請是適當的。正普公司要求對上述使用協議的簽訂時間進行鑒定并無實際意義，本院不予支持。
???? 四、關于商標評審委員會適用法律是否正確。
???? 根據上述事實，阿里巴巴控股公司提供的有一定知名度的相關網絡服務是電子商務服務，“alibaba”和“阿里巴巴”作為在電子商務服務上在先使用的商標亦具有一定的影響。盡管人們普遍知曉“阿里巴巴”是《天方夜譚》故事中的一個人物，但其一旦作為商標使用，即對他人在同一種商品（服務）或者類似商品（服務）上使用“阿里巴巴”產生阻卻，故正普公司主張人人都可能將“阿里巴巴”用作商標的創意沒有結合本案事實，缺乏針對性，本院不予支持。正普公司申請注冊的被異議商標指定使用的“推銷”等服務項目與阿里巴巴控股公司提供的電子商務服務在服務的性質和對象等方面相近，二者均使用于網絡服務領域或與之存在密切聯系，容易使相關公眾對其服務來源產生混淆誤認。正普公司在知道阿里巴巴控股公司使用的阿里巴巴商標已經具有一定影響的情況下，申請注冊被異議商標的行為違反了商標法第三十一條的規定，商標評審委員會裁定被異議商標不予核準注冊是正確的。
???? 綜上，商標評審委員會作出〔2005〕第3673號裁定認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決如下：
???? 維持被告國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字〔2005〕第3673號《關于第1445801號“阿里巴巴alibaba及圖”商標異議復審裁定書》。
???? 案件受理費1000元，由原告北京正普科技發展有限公司負擔（已交納）。
???? 如不服本判決，各方當事人可在本判決書送達之日起15日內向本院遞交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費1000元（開戶行：中國工商銀行北京分行黃樓支行，戶名：北京市第一中級人民法院，帳號：144537－48），上訴于北京市高級人民法院。
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???? 審 判 長 儀 軍
???? 代理審判員 趙 明
???? 代理審判員 邢 軍
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???? 二 Ｏ Ｏ 六 年 五 月 八 日
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???? 書 記 員 譚北川
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