中華人民共和國北京市第一中級人民法院

行政判決書

（2005）一中行初字第988號

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原告飛馬縫紉機制造株式會社，住所地日本國大阪市福島區鷺洲5丁目7番2號。

法定代表人板東敬三，董事長。

委托代理人鄧鈺，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所商標代理人。

委托代理人鄭悅，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所商標代理人。

被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人崔迎琪，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

委托代理人林麗娟，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

第三人馬壁如。

原告飛馬縫紉機制造株式會社（簡稱飛馬株式會社）不服被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）做出的商評字〔2005〕第1872號《關于第866635號“FLYING HORSE”商標異議復審裁定書》（簡稱〔2005〕第1872號裁定），于法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2005年9月22日受理后，依法組成合議庭，并通知馬壁如作為本案第三人參加訴訟，于2006年8月22日公開開庭進行了審理。原告飛馬株式會社的委托代理人鄧鈺，被告商標評審委員會的委托代理人崔迎琪、林麗娟到庭參加了訴訟。第三人馬壁如經本院合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

〔2005〕第1872號裁定系商標評審委員會針對飛馬株式會社就馬壁如申請注冊并經初步審定公告的第866635號“FLYING HORSE”商標(簡稱被異議商標)提出的異議復審申請作出的。商標評審委員會在該裁定中認為：

雙方爭議焦點在于：一、被異議商標與飛馬株式會社在先注冊商標“PEGASUS”、飛馬圖形商標是否構成近似？二、被異議商標是否構成以不正當手段搶先注冊飛馬株式會社已經使用并有一定影響的“飛馬牌”商標的行為？對爭議焦點一，從含義上看，飛馬株式會社的“PEGASUS”商標在《新英漢詞典》里作如下解釋：【希神】柏枷索斯（有雙翼的飛馬，被其足蹄踩過的地方有泉水涌出，詩人飲之可獲靈感）；詩興、詩才等。其含義并非簡單的“飛馬”二字所能概括。而被異議商標從字面上解釋別無它意，只能直譯成“飛馬”，因此二者的含義存在差別。另外，對于不知曉的“PEGASUS”含義的普通中國消費者來說，外觀和讀音是其識別二者的主要因素。比較“PEGASUS”與被異議商標，二者由不同字母組成，讀音完全不同。因此無論從含義、讀音還是從整體外觀來看二者均存在著較大差異，極易分辨，不會造成消費者的混淆誤認，未構成使用在類似商品上的近似商標。對于飛馬株式會社在先注冊的第800414號圖形商標，是一只插著雙翅的馬圖形商標，雖然其表現的事物可以稱之為“飛馬”，但是單純的圖形商標與純文字商標“FLYING HORSE”畢竟屬于不同的表現形式，且飛馬并非客觀存在的事物，“FLYING HORSE”所對應的事物并不必然表現為第800414號圖形商標所體現的形式。因此二者不會造成消費者的混淆，未構成近似商標。二、對于焦點二，《中華人民共和國商標法》第三十一條規定，“申請商標注冊……，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”該規定是對有一定影響的在先使用的未注冊商標的保護，因此在先使用和有一定影響是審查的兩個重點。對于在先使用，飛馬株式會社向商標評審委員會提交的飛馬牌產品介紹復印件中顯示該產品介紹印刷于1993年7月，早于被異議商標的申請日，可以認定“飛馬牌”商標是飛馬株式會社在中國使用在先的未注冊商標。對于“飛馬牌”商標是否在被異議商標申請日前在中國已經形成了一定影響，飛馬株式會社提交了1994年3月23日《今晚報》復印件和1989年6月號《縫紉機專業的綜合月刊》復印件2份證據予以證明。其中1989年6月號《縫制專業的綜合月刊》形成于域外，不能證明為國內相關公眾所知悉。僅僅依據飛馬（天津）縫紉機有限公司于1994年3月23日在《今晚報》上的一則招聘啟示不足以說明“飛馬牌”商標在被異議商標申請日前在中國已經產生了一定影響。飛馬株式會社提交的外商投資企業批準證書、企業法人營業執照證據不能直接證明“飛馬牌”商標所形成的影響力。1996年、1998年、1999年、2000年、2002年縫制設備展覽會等證據、浙江樂工縫制設備有限公司一系列不正當行為形成日期均晚于被異議商標申請日，商標評審委員會不予考慮。飛馬株式會社在補充理由時提交的泰國注冊證復印件、在日本報紙上刊登的廣告以及其在日本的商標公告和商標注冊通知書這三項證據均系域外形成的證據，不能證明為中國國內相關公眾所知悉，不能證明該商標在中國產生了一定影響，商標評審委員會不予考慮。飛馬株式會社提交的世界各國的注冊證復印件與該案無關聯性。馬壁如在申請注冊被異議商標時是否存在不正當手段也是本案一并審查的一個因素。該案現有證據不能證明“飛馬牌”商標在被異議商標申請日前在中國已經產生了一定影響，因此不能推定同為縫紉設備生產者的馬壁如應當知曉該商標。飛馬株式會社主張馬壁如在泰國注冊了與其所有的飛馬圖形商標完全一樣的商標作為馬壁如具有惡意的證據，但并未提供證據證明其飛馬圖形在馬壁如注冊飛馬圖形商標之前已經為馬壁如所知曉。綜上，被異議商標與飛馬株式會社在先注冊商標“PEGASUS”、飛馬圖形商標未構成近似；該案現有證據亦不足以證明被異議商標構成以不正當手段搶先注冊飛馬株式會社已經使用并有一定影響的“飛馬牌”商標的行為，被異議商標予以核準注冊。綜上，商標評審委員會依據《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第三十三條及第三十四條第二款的規定，做出〔2005〕第1872號裁定，決定飛馬株式會社對被異議商標所提異議復審理由不成立，該商標予以核準注冊。

飛馬株式會社不服〔2005〕第1872 號裁定，在法定期限內向本院提起訴訟，其訴稱：

原告對被告在〔2005〕第1872 號裁定中歸納的焦點沒有異議，但被告對兩焦點作出的結論認定事實不清。雖然原告當初選擇了一個源于希臘神話的單詞，其含義不是簡單的“飛翔的馬”，但當原告在中國推廣、銷售其產品或與中國廠家合作時，其采用的中文都是“飛馬”，而不是“其足踏過之處有泉涌出, 詩人飲之可獲靈感”的飛馬。對消費者而言，PEGASUS及飛馬圖形的含義就是“飛馬”，而不是其他特殊的意思。原告在其多年的生產、宣傳、銷售、合作中，一直使用的對應于PEGASUS的中文是飛馬，對于原告使用漢字“飛馬”商標在先這一事實，被告在〔2005〕第1872 號裁定中已予以認定。自然地，中國消費者不會費力地將原告的商標叫為“伯伽索斯”、“伯伽索斯圖形”，而是“飛馬”、“飛馬圖形”。在這種情況下，在縫紉機行業，人們會認為FLYING HORSE 是PEGASUS 的一個闡述。所以，當源于古希臘神話的PEGASUS文字和飛馬形象出現在縫紉機消費者的眼前時，其含義并不是字典上的“(詩神Muse的)飛馬(其足踏過之處有泉涌出, 詩人飲之可獲靈感)，詩興，詩才，飛馬座”，而是飛馬株式會社。PEGASUS 和FLYING HORSE從外觀和讀音上來看確實不同，但中國消費者不會用英文來稱呼這兩個商標，而會使用相應的中文來呼叫，這時，這兩個商標都將被叫做“飛馬”，消費者無法區別。“飛馬圖形”被叫做飛馬，FLYING HORSE雖然所對應的事物并不必然表現為原告的飛馬圖形商標所體現的形式，但必然也是“飛馬”。

原告于1985年就已經在天津建立了中外合資企業“天馬縫紉機制造有限公司”，并于1994年又建立了“飛馬（天津）縫紉機有限公司”，生產“飛馬牌”縫紉機，從1988年至1993年銷售“飛馬牌”縫紉機共計56,832臺，銷售額達207,473,928元人民幣，這些數據足以證明 “飛馬牌”商標在被異議商標申請日前在中國已經產生了一定影響。此外，第三人知道原告長期在中國使用“飛馬牌”商標，其申請注冊爭議商標屬于商標法第三十一條規定的以不正當手段注冊商標的行為。

綜上，原告認為，被告做出的〔2005〕第1872號裁定認定事實不清，證據不足，請求人民法院予以撤銷，并判決不予核準被異議商標的注冊。

商標評審委員會在其答辯狀中堅持其在〔2005〕第1872號裁定中的意見。

第三人馬壁如沒有提交書面意見陳述。

本院經審理查明：

1980年8月8日，飛馬株式會社在第7類縫紉機商品上提出“PEGASUS”商標注冊申請。1983年7月5日，該商標（簡稱引證商標1，見附圖1）核準注冊，注冊號為185497，現已續展注冊。1985年11月23日，飛馬株式會社在天津登記成立中日合資企業天馬縫紉機制作有限公司。1994年2月19日，申請人在天津登記成立獨資企業飛馬（天津）縫紉機有限公司。1994年2月28日，飛馬株式會社在第7類縫紉機及其部件、配件商品上提出圖形商標注冊申請。1995年12月21日，該商標（簡稱引證商標2，見附圖2）核準注冊，注冊號為800414。

1994年11月3日，馬壁如在第7類縫紉機、包縫機商品上提出被異議商標（見附圖3）的注冊申請，該商標由商標局初步審定并公告。飛馬株式會社在異議期內提出異議。1998年9月10日，商標局做出（1998）商標異字第993號《關于第866635號“FLYING HORSE”商標異議的裁定》，準予被異議商標核準注冊。飛馬株式會社不服該裁定，向商標評審委員會提出復審。2005年6月29日，商標評審委員會做出〔2005〕第1872號裁定。

上海譯文出版社1985年7月新2版《新英漢詞典》第963頁對“PEGASUS”作如下解釋：【希神】柏枷索斯（有雙翼的飛馬，被其足蹄踩過的地方有泉水涌出，詩人飲之可獲靈感）；詩興、詩才；【天】飛馬座；【動】海蛾屬。

飛馬株式會社在商標評審過程中就其“飛馬”商標是否在先使用并有一定的影響提交了如下證據：1、標明的印刷時間為1993年7月的飛馬牌縫紉機的宣傳材料，其中沒有記載印刷及發行的地點。2、1994年3月29日的《今晚報》，其中登載了一則飛馬（天津）縫紉機有限公司招聘啟事，啟事中有“騰空于世界的飛馬牌”、“本公司是生產和銷售‘飛馬’牌各類型號工業縫紉機及零部件的日本獨資企業”等表述。3、形成于域外的未經公證認證的1989年6月號《縫制專業的綜合月刊》。4、飛馬株式會社飛馬牌M600、CW500系列產品宣傳材料，其中沒有記載印刷及發行時間、地點。

在本案訴訟過程中，原告提交了一份宣誓書、其在印度提出注冊商標爭議的材料、第三人在泰國注冊商標的查詢情況、（2005）長證內經字第83484號公證書及網上下載的材料等證據，這些證據在商標評審過程中沒有提交，〔2005〕第1872號裁定沒有涉及這些證據。

上述事實，有（1998）商標異字第993號裁定、〔2005〕第1872號裁定、工商企合津字第00112號營業執照、工商企獨津字第03215號營業執照、引證商標1檔案、核準續展注冊證明、引證商標2檔案、被異議商標檔案、《新英漢詞典》第963頁復印件、原告在商標評審階段提交的上述證據1－4、原告在本案訴訟過程中提交的宣誓書、其在印度提出注冊商標爭議的材料、第三人在泰國注冊商標的查詢情況、（2005）長證內經字第83484號公證書及網上下載的材料及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為：

一、原告在本案審理過程中提交的〔2005〕第1872號裁定沒有涉及的證據能否予以考慮

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。本案是商標行政案件，本院在本案中應當審查被告做出的〔2005〕第1872號裁定是否符合法律規定，即審查被告做出該裁定是否具有事實依據和法律依據，評審結論是否正確。由于被告做出的〔2005〕第1872號裁定沒有且不可能涉及到原告在訴訟程序中向本院提交的新證據，故這些證據并非被告做出〔2005〕第1872號裁定的依據，其不應當作為審查該裁定是否合法的依據，因此這些證據不屬于本案的審理范圍。

二、被異議商標與引證商標1是否近似

商標法第二十八條規定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

被異議商標與引證商標1均為英文商標，二者的讀音差別很大，拼寫差別也很大。被異議商標直譯的中文意思為“飛馬”，而引證商標1是指希臘神話中具有特定含義的有雙翼的飛馬，其含義并非簡單的“飛馬”，二者的含義存在一定的差別。在二者讀音及外形差別很大，含義存在差別的情況下，二者并不近似。被告在〔2005〕第1872號裁定中認定二者不構成近似并無不當，本院予以支持。

三、被異議商標與引證商標2是否構成近似

被異議商標系英文商標，引證商標2是圖形商標，二者的外形差別很大，表現形式完全不同。被異議商標直譯的中文含義為“飛馬”。引證商標2為一帶雙翼的馬，雖然可以被稱為飛馬，但也可以被稱為其他諸如“天馬”等別的名稱，因此，二者的呼叫并不必然相同。另外，飛馬客觀上并不存在，對相關公眾而言，被異議商標的中文含義并不必然表現為引證商標2體現的形式，二者不會造成相關公眾的混淆，因此，二者并不近似。被告在〔2005〕第1872號裁定中認定二者不構成近似并無不當，本院予以支持。

四、被異議商標是否構成以不正當手段搶先注冊飛馬株式會社已經使用并有一定影響的“飛馬”商標的行為

商標法第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

根據原告提供的1994年3月29日的《今晚報》，可以認定其在被異議商標申請日之前在縫紉機上使用了“飛馬”商標。原告提供的印刷時間為1993年7月的飛馬牌縫紉機的宣傳材料未記載印刷及發行的地點，無法看出該材料在中國印刷及發行。原告提供的飛馬牌M600、CW500系列產品宣傳材料沒有記載印刷及發行的時間、地點，無法看出其在被異議商標申請日之前在中國印刷及發行。原告提供的1989年6月號《縫制專業的綜合月刊》系域外形成的證據，沒有履行法定的公證認證手續，且不能證明相關的商標為國內公眾所知悉。綜上，原告提供的有效證明其在中國在先使用“飛馬”商標的證據只有1994年3月29日的《今晚報》，該證據不足以證明“飛馬”商標在被異議商標申請日之前已經有一定的影響，因此，馬壁如申請注冊被異議商標并不構成以不正當手段搶先注冊飛馬株式會社已經使用并有一定影響的“飛馬”商標的行為。

綜上，被告做出的〔2005〕第1872號裁定認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應當予以維持。原告的訴訟理由沒有事實及法律依據，本院對其訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項的規定，本院判決如下：

維持被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會做出的商評字〔2005〕第1872號《關于第866635號“FLYING HORSE”商標異議復審裁定書》。

案件受理費1000元，由原告飛馬縫紉機制造株式會社負擔（已交納）。

如不服本判決，原告飛馬縫紉機制造株式會社及當事人馬壁如可在本判決書送達之日起30日內，被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會可在本判決書送達之日起15日內，向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費1000元，上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。

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審 判 長 趙 靜

代理審判員 江建中

人民陪審員 李 渤

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二 O O 六 年 十 二 月 二 十 日

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書 記 員 朱 平

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