北京市第一中級人民法院

（2003）一中行初字第128號(hào)

行政判決書

　　原告趙東紅，男，漢族，1962年6月15日出生，北京東華騰體育器械有限公司經(jīng)理，住北京市豐臺(tái)區(qū)豐臺(tái)鎮(zhèn)西安街甲2號(hào)1棟。

　　委托代理人于志紅，北京市金誠律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人張如一，男，漢族，1934年11月11日出生，清華大學(xué)力學(xué)系教授，住北京市海淀區(qū)清華大學(xué)17公寓404號(hào)。

　　被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)，住所地北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號(hào)。

　　法定代表人王景川，主任。

　　委托代理人朱文廣，專利復(fù)審委員會(huì)物理申訴處審查員。

　　委托代理人郭健國，專利復(fù)審委員會(huì)行政訴訟處審查員。

　　第三人南通衡器廠，住所地江蘇省南通市任港路44號(hào)。

　　法定代表人龔鎮(zhèn)，廠長。

　　委托代理人楊志京，南通市科偉專利事務(wù)所專利代理人。

　　委托代理人葉東升，男，漢族，1949年12月21日出生，南通衡器廠工程師，住江蘇省南通市新勝新村2排201室。

　　原告趙東紅不服被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（簡稱專利復(fù)審委員會(huì)）于2002年11月19日作出的第4635號(hào)無效宣告請求審查決定（簡稱第4635號(hào)決定），于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2003年3月4日受理后，依法組成合議庭，并通知第4635號(hào)決定的相對方南通衡器廠作為本案第三人參加訴訟。本院于2003年6月23日公開開庭審理了本案。原告趙東紅及其委托代理人于志紅、張如一，被告專利復(fù)審委員會(huì)的委托代理人朱文廣、郭健國，第三人南通衡器廠的委托代理人楊志京到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　第4635號(hào)決定是針對南通衡器廠（請求人）就趙東紅（被請求人）擁有的第00201324.X號(hào)“數(shù)顯式電子肺活量計(jì)”的實(shí)用新型專利（簡稱本專利）提起的無效宣告請求而作出的。該決定認(rèn)為：（一）由于被請求人對請求人所提交的證據(jù)均沒有異議，同時(shí)對請求人提交的譯文也沒有異議，因此，對比文件1－11均可作為本專利無效的證據(jù)使用。（二）本專利說明書與權(quán)利要求1中各個(gè)部件之間連接相關(guān)的內(nèi)容符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定；權(quán)利要求1以及權(quán)利要求2和3的撰寫符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定。（三）本專利說明書中與權(quán)利要求4相關(guān)的內(nèi)容不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定。權(quán)利要求4的附加技術(shù)特征是“所述變徑管道部分是具有直線收縮輪廓或曲線收縮輪廓的錐形，并且所述變徑管道部分的側(cè)壁上設(shè)置有第二測壓孔的第二導(dǎo)壓管。”從這段內(nèi)容可以看出，第二導(dǎo)壓管設(shè)置在變徑管道部分的側(cè)壁上。說明書與之相對應(yīng)的是附圖1、2及其說明部分，即說明書第2頁倒數(shù)第1、2段以及說明書第3頁第1段的內(nèi)容。然而在變徑管道部分的側(cè)壁上如何選擇第二導(dǎo)壓管的設(shè)置位置在這里并沒有公開，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員從中也看不出其會(huì)在什么位置來設(shè)置該第二導(dǎo)壓管，因此本專利的說明書未對權(quán)利要求4所涉及的技術(shù)內(nèi)容內(nèi)容作出清楚、完整的說明，不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定。（四）本專利的權(quán)利要求1－3相對于對比文件6，權(quán)利要求1相對于對比文件1或者5具有新穎性。對比文件6中公開了一種改進(jìn)的用以測量呼吸流率的肺活量計(jì)，其中的流量信號(hào)是通過熱流傳感器24或質(zhì)量流量傳感器116和118經(jīng)A／D轉(zhuǎn)換后輸入計(jì)算機(jī)，這一點(diǎn)與本專利權(quán)利要求1中測壓裝置依次與壓力傳感器、壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)等相連的信號(hào)處理過程不同，其中權(quán)利要求1中的壓頻轉(zhuǎn)換器與對比文件6中的A／D轉(zhuǎn)換器是兩個(gè)概念，前者是將壓力信號(hào)轉(zhuǎn)變?yōu)轭l率信號(hào)，轉(zhuǎn)變后的頻率信號(hào)實(shí)際上還是模擬信號(hào)；后者是將模擬信號(hào)轉(zhuǎn)變成數(shù)字信號(hào)，因此權(quán)利要求1中的壓頻轉(zhuǎn)換器在對比文件6中沒有公開，權(quán)利要求1相對于對比文件6具有新穎性，由于權(quán)利要求2－3都直接或間接從屬于權(quán)利要求1，因此權(quán)利要求1－3相對于對比文件6具有新穎性。對比文件1和對比文件5中所公開的技術(shù)方案在信號(hào)處理中也沒有涉及權(quán)利要求1中的壓頻轉(zhuǎn)換器，因此權(quán)利要求1相對于對比文件1或者5具有新穎性。（五）本專利的權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性。本專利的權(quán)利要求1請求保護(hù)的是一種數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，對比文件1中公開的肺活量計(jì)也是一種數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，權(quán)利要求1與對比文件1的唯一區(qū)別在于壓頻轉(zhuǎn)換器。然而，請求人與被請求人雙方均承認(rèn)壓頻轉(zhuǎn)換器是本領(lǐng)域的公知技術(shù)，同時(shí)從本專利說明書第2頁第2－3行“數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，一般包括：測壓裝置、壓力傳感器、壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)和數(shù)字顯示器”的內(nèi)容以及被請求人在意見陳述中的陳述“本專利的權(quán)利要求1的前序部分是現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容，可以簡述”中可以看出，壓頻轉(zhuǎn)換器不僅是本領(lǐng)域的公知技術(shù)，而且其用于數(shù)顯式電子肺活量計(jì)進(jìn)行壓頻轉(zhuǎn)換也已經(jīng)是現(xiàn)有技術(shù)，因此，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在此基礎(chǔ)上能夠很容易地想到將對比文件1與該壓頻轉(zhuǎn)換器這個(gè)公知技術(shù)結(jié)合形成本專利請求保護(hù)的技術(shù)方案，因此，權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性。（六）本專利的權(quán)利要求2和3相對于對比文件1和6不具有創(chuàng)造性。權(quán)利要求2是對權(quán)利要求1中氣流壓差發(fā)生裝置的具體限定。對比文件6附圖14中也公開了一種具體的用于肺活量計(jì)的氣流壓差發(fā)生裝置，包括：文丘里管室92（相當(dāng)于外殼）、位于外殼之內(nèi)并與之聯(lián)接的等徑管道部分97、與等徑管道部分相連的變徑管道部分98，以及設(shè)置在等徑管道部分上帶有第一測壓孔的第一導(dǎo)壓管（標(biāo)記37處的測壓管）。經(jīng)對比可知，權(quán)利要求2附加部分的全部技術(shù)特征被對比文件6全部公開，同時(shí)對比文件6中還公開了其它多種氣流壓差發(fā)生裝置如附圖15、18、19，因此采用不同的氣流壓差發(fā)生裝置進(jìn)行肺活量的測量是肺活量測量中的現(xiàn)有技術(shù)。由此出發(fā)，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員很容易就會(huì)想到用對比文件1中的氣流壓差發(fā)生裝置也可采用對比文件6附圖14中氣流壓差發(fā)生裝置的形式，從而在對比文件1、6以及公知技術(shù)壓頻轉(zhuǎn)換器的基礎(chǔ)上結(jié)合形成權(quán)利要求2所要保護(hù)的技術(shù)方案。因此，權(quán)利要求2不具有創(chuàng)造性。在此基礎(chǔ)上，對比文件6附圖4中還公開了以下內(nèi)容：外殼92外腔部分的側(cè)壁上設(shè)置有第二測壓孔的第二導(dǎo)壓管18.因此權(quán)利要求3附加特征部分的技術(shù)特征也被公開，因此本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在對比文件1、6以及公知技術(shù)壓頻轉(zhuǎn)換器的基礎(chǔ)上很容易就能結(jié)合形成權(quán)利要求3請求保護(hù)的技術(shù)方案，權(quán)利要求3不具有創(chuàng)造性。（七）由于被請求人放棄了權(quán)利要求5和6，因此根據(jù)《審查指南》第四部分第三章第3.4節(jié)的規(guī)定，將視為專利權(quán)人承認(rèn)權(quán)利要求5和6自始不符合專利法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，并且承認(rèn)請求人對該權(quán)利要求的無效宣告請求。

　　綜上，專利復(fù)審委員會(huì)以本專利權(quán)利要求1－3不具有創(chuàng)造性、說明書未對權(quán)利要求4所涉及的技術(shù)內(nèi)容作出清楚完整的說明、專利權(quán)人放棄了權(quán)利要求5和6為由，作出第4635號(hào)決定，宣告本專利權(quán)全部無效。

　　原告不服該決定，于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟稱：（一）本案第三人于2002年4月18日提出無效請求時(shí)，提供4份外文證據(jù)，未提供中文譯文，5月18日又補(bǔ)充2份外文證據(jù)，未提供中文譯文。依據(jù)《審查指南》第四部分第一章中關(guān)于外文證據(jù)翻譯的規(guī)定：“當(dāng)事人提交外文證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在提交該外文證據(jù)的同時(shí)提交所使用部分的中文譯文。提交外文證據(jù)的當(dāng)事人未提交中文譯文的，該外文證據(jù)視為未提交。”第三人的這些外文證據(jù)應(yīng)視為未提交，不能作為評價(jià)本專利創(chuàng)造性的證據(jù)。但被告違反上述規(guī)定，允許第三人在8月30日補(bǔ)交中文譯文，在原告口審代理人提出異議后，仍然依據(jù)該證據(jù)認(rèn)定權(quán)利要求1-3沒有創(chuàng)造性。因此，被告作出第4635號(hào)決定的無效審理程序不合法。（二）被告在第4635號(hào)決定理由中認(rèn)為“權(quán)利要求4相關(guān)的內(nèi)容不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定”，其理由在變經(jīng)管道部分的側(cè)壁上如何選擇第二導(dǎo)壓管設(shè)置位置沒有公開，其實(shí)說明書中第3頁第一段中很清楚地表達(dá)了第二導(dǎo)壓管設(shè)置，它的參照圖為3a，3b，3c，圖中清楚指出變經(jīng)的收縮管道部分7，側(cè)壁上設(shè)置具有第二測壓孔10的第二導(dǎo)壓管6，因此被告的決定理由不能成立，權(quán)利要求4的內(nèi)容符合專利法第26條第3款規(guī)定。（三）被告在第4635號(hào)決定中認(rèn)為本專利權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性，對此我們有不同的看法。本專利權(quán)利要求在工作原理及結(jié)構(gòu)上均與對比文件1不同。首先，對比文件1中氣流壓差發(fā)生裝置是一個(gè)孔板結(jié)構(gòu)，當(dāng)氣流經(jīng)過孔板小孔時(shí)在孔板與吹管之間產(chǎn)生渦流，阻力大并且不同流速產(chǎn)生壓差之間線性差，因此不能精確測出人體肺活量和肺腑部氣余量，而本專利說明書中圖1和圖2清楚表示了采用錐形結(jié)構(gòu)，氣流經(jīng)過時(shí)，不產(chǎn)生渦流，同時(shí)錐度可根據(jù)需要來決定（見說明書中第二頁第4段），保證了測量精度和測出肺部氣體余量。另外，本專利設(shè)計(jì)手柄的目的和功能與對比文件完全不同，在本專利圖1和圖2縱剖面的圖中，清楚的表示了導(dǎo)管位于吹嘴上方，手柄在吹嘴下方，并帶有斜度。當(dāng)受試者手握手柄吹氣時(shí)，導(dǎo)壓管位于吹嘴上方，并且出口自然向下，防止唾液流入導(dǎo)壓管造成肺腑活量計(jì)不能正常工作，在說明書第一頁第二段和第四段均清楚說明了這一特點(diǎn)。對比文件1中手柄與導(dǎo)壓管，顯然與本專利不同。關(guān)于壓頻轉(zhuǎn)換器作為一個(gè)器件是現(xiàn)有技術(shù)，但應(yīng)用在測量肺活量系統(tǒng)中具有一定創(chuàng)造性。第三人在無效程序中多次提到已有使用壓頻轉(zhuǎn)換器的肺活量測量器在市場上銷售，但始終未提供任何證據(jù)，且第三人提供的所有書面證據(jù)沒有任何關(guān)于壓頻轉(zhuǎn)換器用于肺活量測量器的記載，甚至任何技術(shù)提示，被告認(rèn)定“其用于數(shù)顯式電子肺活量計(jì)進(jìn)行壓頻轉(zhuǎn)換也已經(jīng)是現(xiàn)有技術(shù)”沒有證據(jù)支持，事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。使用壓頻轉(zhuǎn)換器電路測量肺活量具有獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)，壓頻轉(zhuǎn)換器可將壓差通過壓差傳感器輸出電壓的變化直接轉(zhuǎn)換成比例的頻率變化，因此受試者在呼氣的時(shí)間內(nèi)只需利用單片機(jī)計(jì)數(shù)功能計(jì)數(shù)頻率數(shù)，可以快速實(shí)時(shí)顯示肺活量數(shù)值，而A/D模數(shù)轉(zhuǎn)換需將電壓轉(zhuǎn)換為數(shù)值，再經(jīng)積分才能得出肺活量數(shù)值，無論從顯示速度及精確度均差于壓頻轉(zhuǎn)換器。因此本專利權(quán)利要求1在實(shí)質(zhì)上和對比文件1不同，用對比文件1來否定本專利的創(chuàng)造性，理由不能成立。（四）被告認(rèn)為本專利與對比文件1和6相比不具有創(chuàng)造性，其理由不能成立。如前所述，對比文件1的結(jié)構(gòu)與工作原理與本專利顯然不同。對比文件6的氣流壓差發(fā)生裝置實(shí)際上為一傳統(tǒng)文丘里管，它與本專利的氣流壓差發(fā)生裝置結(jié)構(gòu)和工作原理完全不同，對比文件6圖14中，受試者測量肺活量吹氣時(shí)，氣體從99連接主管進(jìn)入92文丘里管，經(jīng)101進(jìn)入13文丘里管里，氣體流動(dòng)時(shí)設(shè)置在文丘里管外壁上18導(dǎo)壓管感受到吹氣流動(dòng)的壓力。（18導(dǎo)壓管應(yīng)稱為第一導(dǎo)壓管其原理和對比文件6圖2完全一樣）當(dāng)氣體流經(jīng)13時(shí)在文丘里管截面最小，處97感受到吹氣流動(dòng)產(chǎn)生壓力（97即為對比文件6第二導(dǎo)壓管），顯然對比文件6圖14與本專利圖1、圖2的結(jié)構(gòu)和工作原理完全不同，從本專利圖1、圖2中可以清楚看出其第二測壓孔10設(shè)置在5上，當(dāng)受試者吹氣時(shí)，吹氣氣流從進(jìn)口進(jìn)入，再到錐尾出去，因此第二測壓孔與受試者吹氣壓力無關(guān)，僅受大氣靜壓。在說明書第二頁第三段也作了說明，它和對比文件6測壓孔產(chǎn)生的壓差工作原理不同。本專利測壓孔的設(shè)置是經(jīng)過各種方案實(shí)驗(yàn)及大量體質(zhì)測試得出，根據(jù)肺活量的定義，為受試者最大呼出量（見實(shí)用內(nèi)科學(xué)），即受試者在測試過程中不能有吸氣行為，否則產(chǎn)生較大誤差。對比文件6是一個(gè)傳統(tǒng)文丘里管，當(dāng)氣流流過文丘里管管道截面最小處，即對比文件6中97第二導(dǎo)壓管外，流速增大，壓強(qiáng)最小，而第一導(dǎo)壓強(qiáng)最大，因此不論受試者呼氣或吸氣，第一導(dǎo)壓管壓強(qiáng)均大于第二導(dǎo)壓管，其相對壓差均為正值，因此壓差傳感器不論呼氣或吸氣，均受正壓差，使顯示數(shù)值均為正值，無法判斷是呼氣還是吸氣。98年我們曾研制了和對比文件6工作原理相同的文丘里管肺活量計(jì)，并申報(bào)了專利（專利號(hào)98205434.3），在體質(zhì)測試時(shí)發(fā)現(xiàn)有許多受試者有自主或不自主的吸氣行為，實(shí)際上這種肺活量計(jì)，不能在體質(zhì)測試中使用，只能用于對患者測定一定時(shí)間呼氣總通氣量。本專利將第二導(dǎo)壓管設(shè)置在呼氣管道之外，它的壓強(qiáng)無論受試者呼氣和吸氣時(shí)它的壓強(qiáng)始終不變，和大氣靜壓相同，當(dāng)受試者呼氣時(shí)，由于受小孔阻力，第一導(dǎo)壓管壓強(qiáng)大于第二導(dǎo)壓管，其壓差為正值，吸氣時(shí)則相反。第一導(dǎo)壓管受到吸氣時(shí)抽氣行為，氣體壓強(qiáng)小于第二導(dǎo)壓管，因此其壓差為負(fù)值。電路中可以從壓差正、負(fù)中判斷出受試者是否有吸氣行為，當(dāng)壓差出現(xiàn)負(fù)值時(shí)將數(shù)值鎖定，因此本既保持了吹氣速度與壓差的線性關(guān)系，又解決了肺活量測量時(shí)吸氣的影響的難題，保證了測量精度。（五）肺活量的定義為作一次吸氣后最大的呼出量，因此測定肺活量時(shí)必須滿足下列四個(gè)條件：（1）人體在呼氣時(shí)氣流速度變化較大，為確保測量精度必須保證不同的氣體流速與吹嘴產(chǎn)生的壓差成線性關(guān)系；（2）要測量出受試者在呼氣最后階段的微量余氣；（3）要防止呼氣時(shí)唾液進(jìn)入導(dǎo)壓管，否則由于導(dǎo)壓管受唾液堵死后造成兩導(dǎo)壓管壓差不穩(wěn)定，產(chǎn)生測量誤差；（4）受試者在進(jìn)行肺活量測試時(shí)，經(jīng)常有不自主和自主的吸氣行為，肺活量計(jì)必須有判斷是否有吸氣行為，當(dāng)吸氣時(shí)將數(shù)值鎖定。現(xiàn)在國內(nèi)外專利或研制產(chǎn)品中，吹嘴型有兩類，一類為孔板結(jié)構(gòu)，另一類為傳統(tǒng)的文丘里管，這兩類吹嘴均不能同時(shí)滿足上述四個(gè)條件。如前所述第一類孔板結(jié)構(gòu)不能滿足條件（1）（2））（3），傳統(tǒng)文丘里管又不能滿足條件（3）（4），一般用于患者肺通量測量，而本專利卻同時(shí)能滿足上述四個(gè)條件。應(yīng)用我們研制的本專利產(chǎn)品，在2000年國民體質(zhì)測試中獲得良好效果，得到國家體育總局的充分肯定。同時(shí)產(chǎn)品出口到歐洲、臺(tái)灣。在研制進(jìn)程中做了大量實(shí)驗(yàn)，付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)。綜上，原告認(rèn)為被告作出的第4635號(hào)決定，程序違法、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，因此，請求法院依法撤銷第4635號(hào)決定，并判令維持本專利權(quán)有效。

　　被告專利復(fù)審委員會(huì)辯稱：（一）依據(jù)有關(guān)規(guī)定，對于外文證據(jù)未同時(shí)提交中文譯文的，合議組可以向提交人發(fā)出提交譯文的通知書，要求在規(guī)定期限內(nèi)提交。第4635號(hào)決定采信南通衡器廠提交的譯文證據(jù)符合相關(guān)規(guī)定。（二）關(guān)于權(quán)利要求4是否符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定，正如第4635號(hào)決定中所述，其參照的附圖應(yīng)是附件1和2及相關(guān)說明，原告所稱參照的附圖3a.3b.3c不能成立，因?yàn)闄?quán)利要求4中對變徑管道部分作了清楚地限定“所述變徑管道部分是具有直線收縮輪廓或曲線收縮輪的錐形”，顯然這與附圖1、2相一致，并能得到說明書第2頁倒數(shù)第2段的印證，附圖件3a.3b.3c中所表述的變徑管道部分不是所述輪廓的錐形，其采用的是突縮結(jié)構(gòu)，因此不適用于解釋權(quán)利要求4.（三）關(guān)于權(quán)利要求 1－3是否具有創(chuàng)造性，專利法規(guī)定一項(xiàng)技術(shù)方案是否具有創(chuàng)造性。其必須具備實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步，其中的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)是指該技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)具有非顯而易見性。原告的權(quán)利要求1－3不具有非顯而易見性，這一點(diǎn)在決定中己清楚論及。原告訴稱其權(quán)利要求1―3具有創(chuàng)造性所用到的技術(shù)內(nèi)容有些在權(quán)利要求1―3中并未記載，而除去這些內(nèi)容后所剩下的內(nèi)容，即權(quán)利要求1―3的技術(shù)方案是顯而易見的，因此要求1―3不具有創(chuàng)造性。原告所述的其它內(nèi)容并不能表明權(quán)利要求1―3具有非顯而易見性。綜上所述，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為其作出的第4635號(hào)決定認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律法規(guī)正確、審查程序合法。原告的訴訟理由不能成立，請求法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法駁回原告訴訟請求、維持第4635號(hào)決定。

　　第三人南通衡器廠陳述意見為：（一）被告在無效的審理過程中，可以在認(rèn)為有必要時(shí)，要求當(dāng)事人補(bǔ)充包括“外文證據(jù)”的中文譯文等在內(nèi)的“補(bǔ)充證據(jù)”，這是合法的，所以不存在“被告審理無效程序不合法”的問題。原告在口審中的質(zhì)證階段，并未對譯文證據(jù)提出異議，而且還表示對整個(gè)譯文并無異議，至少其在其后的整個(gè)審理過程中均是圍繞上述證據(jù)進(jìn)行辯論的，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，經(jīng)過質(zhì)證、并獲得雙方認(rèn)可的證據(jù)就是有效的證據(jù)，對所謂新證據(jù)也是如此。（二）第4635號(hào)決定關(guān)于本專利權(quán)利要求4不符合專利法的理由是正確的。本專利圖3中所表達(dá)的內(nèi)容與權(quán)利要求4的文字內(nèi)容有極大的差異，盡管本專利說明書中對圖3的內(nèi)容作了描述，但這一描述卻與權(quán)利要求4的文字并不一致，且相互矛盾。在權(quán)利要求4中明明白白寫的是：“所述變徑管道部分是具有直線收縮輪廓或曲線收縮輪廓的錐形”，而不是說明書中對圖3說明中的、裝有“第二測壓孔10的第二導(dǎo)壓管6”的僅變了管徑的“收縮管部分7”，即說明書中并沒有具有直線收縮輪廓的或曲線收縮輪廓的錐形的變徑管道部分上設(shè)置“第二測壓孔10的第二導(dǎo)壓管6”的內(nèi)容，因此說明書中并沒有公開與權(quán)利要求4的全部文字一致的內(nèi)容，即權(quán)利要求4的描述實(shí)際上沒有被公開。（三）認(rèn)定本專利權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性是正確的。權(quán)利要求1的內(nèi)容已被對比文件所覆蓋。原告強(qiáng)調(diào)權(quán)利要求1中的氣流壓差發(fā)生裝置及手柄等具體細(xì)節(jié)內(nèi)容并未出現(xiàn)在權(quán)利要求1中。原告強(qiáng)調(diào)壓頻轉(zhuǎn)換器的創(chuàng)造性作用，但正如復(fù)審委員會(huì)在決定中所說的，原告也承認(rèn)其及其應(yīng)用是現(xiàn)有技術(shù)。壓頻轉(zhuǎn)換器實(shí)際上是間接型A/D轉(zhuǎn)換器電路中的一個(gè)重要器件，它是將模擬量首先轉(zhuǎn)換成中間量（頻率），然后再通過后續(xù)電路將中間量（頻率）轉(zhuǎn)換成數(shù)字代碼，而直接型A/D轉(zhuǎn)換器（目前普遍所采用的）則是將模擬量直接轉(zhuǎn)換成數(shù)字代碼。在應(yīng)用單片機(jī)的情況下，人們普遍采用A/D轉(zhuǎn)換器，這是目前的典型電路結(jié)構(gòu)形式。而使用壓頻轉(zhuǎn)換器，實(shí)際上就是在使用A/D轉(zhuǎn)換器。說明書中的附圖表明了手柄的結(jié)構(gòu)及安裝位置，但專利的保護(hù)應(yīng)以權(quán)利要求書中的表述為準(zhǔn)，說明書的內(nèi)容不能代替權(quán)利要求書。原告訴稱中的大部分內(nèi)容中均是在強(qiáng)調(diào)與其專利權(quán)利要求不相干的說明書中的細(xì)節(jié)問題，有的甚至還完全脫離了說明書的內(nèi)容。這樣大段的敘述，除了證明其專利的權(quán)利要求書未能恰當(dāng)?shù)乇硎鐾猓⒉荒茏C明現(xiàn)有的權(quán)利要求書具有專利法所要求的創(chuàng)造性。本專利的權(quán)利要求2、3的技術(shù)特征在對比文件6的附圖14上均能找到對應(yīng)物。至于進(jìn)出氣的方向、各部件的準(zhǔn)確叫法在本專利的權(quán)利要求2、3中并沒有明確加以限定，只能以權(quán)利要求中的內(nèi)容為準(zhǔn)。原告不能在要求保護(hù)時(shí)，將權(quán)利要求解釋的寬，而在維護(hù)專利的有效性時(shí)，又將權(quán)利要求解釋的窄。這有違“公平、公正”原則。綜上，第三人認(rèn)為原告的起訴毫無充分合法的理由支持，也未能舉出有效的法律依據(jù)，因此，專利復(fù)審委員會(huì)作出的第4635號(hào)決定符合法律規(guī)定，法律依據(jù)正確，程序合法，應(yīng)得到維持。

　　本院經(jīng)審理查明：本專利于2000年9月13日被國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授權(quán)公告，其名稱為“數(shù)顯式電子肺活量計(jì)”，申請?zhí)柺?0201324.X，申請日是2000年1月26日，專利權(quán)人是趙東紅。該專利授權(quán)時(shí)的權(quán)利要求書如下：

　　“1、一種數(shù)顯式電子肺活量計(jì)包括：測壓裝置、依次同該測壓裝置聯(lián)接的壓力傳感器、壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)和數(shù)字顯示器，其特征是所述該測壓裝置由進(jìn)氣管、氣流壓差發(fā)生裝置和手柄構(gòu)成，所述進(jìn)氣管聯(lián)接于該氣流壓差發(fā)生裝置的前端，而所述手柄聯(lián)接于該氣流壓差發(fā)生裝置的側(cè)面。

　　2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，其特征是該氣流壓差發(fā)生裝置具有：外殼，位于所述外殼之內(nèi)，并同其聯(lián)接的等徑管道部分；同所述等徑管道部分聯(lián)接的變徑管道部分以及在所述等徑管道部分上設(shè)置有帶第一測壓孔的第一導(dǎo)壓管。

　　3、根據(jù)權(quán)利要求2所述的數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，其特征是，所述外殼的外腔部分的側(cè)壁上設(shè)置有第二測壓孔的第二導(dǎo)壓管。

　　4、根據(jù)權(quán)利要求2所述的數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，其特征是，所述變徑管道部分是具有直線收縮輪廓或曲線收縮輪廓的錐形，并且所述變徑管道部分的側(cè)壁上設(shè)置有第二測壓孔的第二導(dǎo)壓管。

　　5、根據(jù)權(quán)利要求4所述的數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，其特征是，所述變徑管道部分之后，聯(lián)接有擴(kuò)散出口部分。

　　6、根據(jù)權(quán)利要求5所述的數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，其特征是，所述擴(kuò)散出口段是直線增大的倒錐形體或曲線形增大的倒錐形體。“

　　本專利說明書第2頁第2－3行載明了如下內(nèi)容：“數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，一般包括：測壓裝置、壓力傳感器、壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)和數(shù)字顯示器。……。有關(guān)該壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)和顯示器方面的技術(shù)都是現(xiàn)有的技術(shù)，因此在這里介紹從略。”

　　針對上述專利權(quán)，南通衡器廠于2002年4月18日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請求，同時(shí)提交了如下附件：

　　附件1：公開日為1973年5月29日、專利號(hào)為US3735752的美國專利說明書（簡稱對比文件2）；

　　附件2：公開日為1992年8月11日、專利號(hào)為US5137026的美國專利說明書（簡稱對比文件1）；

　　附件3：公開日為1999年11月16日、專利號(hào)為US5984873的美國專利說明書（簡稱對比文件3）；

　　附件4：公開日為1998年10月6日、專利號(hào)為US5816246的美國專利說明書（簡稱對比文件4）；

　　2002年5月18日，南通衡器廠向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)寄交了意見陳述書，并補(bǔ)充提交了以下附件：

　　附件5：公開日為1997年10月14日、專利號(hào)為US5676132的美國專利說明書（簡稱對比文件5）；

　　附件6：公開日為1993年7月28日、公開號(hào)為EP0552916A1的歐洲專利公開說明書（簡稱對比文件6）；

　　附件7：上海辭書出版社出版的《辭海》封面及第1537頁的復(fù)印件共兩頁（簡稱對比文件7）；

　　附件8：樂嘉廉主編、化學(xué)工業(yè)出版社出版的《儀表工手冊》的封面、前言及第181－183頁的復(fù)印件共5頁（簡稱對比文件8）；

　　附件9：1996年9月出版、王箴主編、化學(xué)工業(yè)出版社出版的《化工辭典》的封面、數(shù)據(jù)頁和前言、及第110頁的復(fù)印件共3頁（簡稱對比文件9）；

　　附件10：劉欣榮編著、水利電力出版社出版的《流量計(jì)》的封面、前言、及第64－55、69－71頁的復(fù)印件共6頁（簡稱對比文件10）；

　　附件11：1986年9月出版、楊根生、林輝渝編、機(jī)械工業(yè)出版社出版的《流量測量儀表》的封面、數(shù)據(jù)頁和前言、前言及目錄、第57－59、62－63、74－78頁的復(fù)印件共9頁（簡稱對比文件11）。

　　南通衡器廠無效請求的理由是：本專利相對于對比文件1－11不具有專利法第二十二條第二、三款規(guī)定的新穎性和創(chuàng)造性，同時(shí)在中國市場上已有許多相同或類似的產(chǎn)品公開銷售；本專利權(quán)利要求1中的各個(gè)部件沒有給出具體的連接方式，同時(shí)說明書中也未描述清楚，因此沒有對該實(shí)用新型做出清楚、完整的說明，權(quán)利要求書也未以說明書為依據(jù)，不符合專利法第二十六條第三、四款的規(guī)定。

　　2002年5月23日，趙東紅提交意見陳述書，認(rèn)為：本專利氣流壓差發(fā)生裝置相對于對比文件1和2在結(jié)構(gòu)和手柄裝置方向上均不同，因此具有新穎性；本專利氣流壓差發(fā)生裝置不同于傳統(tǒng)的文丘里管，其具有創(chuàng)造性；本專利的權(quán)利要求1的前序部分是現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容，可以簡述；南通衡器廠在聲稱中國市場上已有許多相同或類似的產(chǎn)品公開銷售時(shí)，沒有提出任何證據(jù)。

　　2002年7月22日，專利復(fù)審委員會(huì)向南通衡器廠發(fā)出外文證據(jù)處理通知書，要求其在接到本通知書1個(gè)月內(nèi)提交所使用部分的中文譯文，期滿未提交的，該外文證據(jù)視為未提交。

　　2002年8月30日，南通衡器廠向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)寄交了所使用部分的中文譯文。

　　2002年9月10日，專利復(fù)審委員會(huì)向雙方當(dāng)事人發(fā)出無效宣告請求口頭審理通知書。同時(shí)將南通衡器廠于2002年5月18日寄交的意見陳述書、附件5－11以及于2002年8月30日寄交的中文譯文轉(zhuǎn)送給趙東紅，并要求趙東紅應(yīng)在接到本通知書7日內(nèi)或在口頭審理時(shí)對南通衡器廠所提交的證據(jù)及中文譯文進(jìn)行質(zhì)證，否則視為沒有異議。

　　在2002年10月15日舉行的口頭審理中，趙東紅聲明放棄本專利權(quán)利要求5和6，雙方均認(rèn)為權(quán)利要求1中的“壓頻轉(zhuǎn)換器”是本領(lǐng)域的公知技術(shù)。對于本專利權(quán)利要求1－4，南通衡器廠明確其請求宣告無效的理由為：1、由于權(quán)利要求1中的各個(gè)部件沒有給具體的連接方式，同時(shí)說明書中也未描述清楚，因此說明書中與之相關(guān)的內(nèi)容不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定，權(quán)利要求1－4也不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定；2、權(quán)利要求4中的特征“所述變徑管道部分的側(cè)壁上設(shè)置有第二測壓孔的第二導(dǎo)壓管”不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定，同時(shí)說明書與之相關(guān)的內(nèi)容不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定；3、權(quán)利要求1－4相對于對比文件6不具有新穎性，權(quán)利要求1相對于對比文件1或?qū)Ρ任募?不具有新穎性；4、權(quán)利要求1－4相對于對比文件6和3或?qū)Ρ任募?和1或?qū)Ρ任募?和4或?qū)Ρ任募?0和1或?qū)Ρ任募?0和11不具有創(chuàng)造性。

　　另查明：

　　對比文件1公開了一種肺活量計(jì)，公開的具體內(nèi)容為：由環(huán)形口26（相當(dāng)于本專利的“進(jìn)氣管”）、氣流管16（相當(dāng)于本專利的“氣流壓差發(fā)生裝置”）和矩形部件14（相當(dāng)于本專利的“手柄”）所組成的測壓裝置，依次同該氣流管相連的壓差傳感器（相當(dāng)于本專利的“壓力傳感器”）、A／D轉(zhuǎn)換器、微處理器52（其與RAM、ROM以及I／O一起相當(dāng)于本專利的“單片機(jī)”）和LCD顯示器24（相當(dāng)于本專利的“數(shù)字顯示器”），其中的矩形部件14位于氣流管16的側(cè)面。

　　對比文件6附圖14中也公開了一種具體的用于肺活量計(jì)的氣流壓差發(fā)生裝置，包括：文丘里管室92（相當(dāng)于本專利的“外殼”）、位于外殼之內(nèi)并與之聯(lián)接的等徑管道部分97、與等徑管道部分相連的變徑管道部分98，以及設(shè)置在等徑管道部分上帶有第一測壓孔的第一導(dǎo)壓管（標(biāo)記37處的測壓管）。

　　對比文件6附圖4中公開了以下內(nèi)容：外殼92外腔部分的側(cè)壁上設(shè)置有第二測壓孔的第二導(dǎo)壓管18.

　　庭審中，原告明確表示放棄其關(guān)于權(quán)利要求4符合專利法第二十六條三款規(guī)定的起訴理由及其主張。

　　庭審中，原告稱在無效程序中對第三人的譯文證據(jù)提出過異議，但被告與第三人對此不予認(rèn)可。原告在訴訟中未提交有關(guān)證據(jù)證明該主張。原告在本案庭審中明確表示：譯文與原文內(nèi)容基本一致，但譯文的個(gè)別文字有問題，具體表現(xiàn)為對比文件6譯文中對圖4、圖21的文字說明中較原文多“呼出”一詞，即應(yīng)為“氣流”而非“呼出氣流”。

　　上述事實(shí)有本專利權(quán)利要求書及其說明書、第4635號(hào)決定、對比文件1、對比文件6、當(dāng)事人庭審陳述等在案佐證。

　　本院認(rèn)為：鑒于原告在無效程序中放棄本專利權(quán)利要求5、6，在訴訟中又明確表示放棄其關(guān)于權(quán)利要求4符合專利法第26條3款規(guī)定的起訴理由及其主張，故本院依法維持第4635號(hào)決定關(guān)于本專利權(quán)利要求4、5、6的無效理由及其結(jié)論。針對當(dāng)事人的訴辯，本案的爭議焦點(diǎn)主要涉及以下兩方面問題：

　　一、被告作出第4635號(hào)決定的程序是否合法。

　　首先，根據(jù)《審查指南》第四部分第三章關(guān)于“依職權(quán)調(diào)查原則”的規(guī)定，被告在無效審理過程中，可以在認(rèn)為有必要時(shí)，依職權(quán)要求當(dāng)事人針對其在規(guī)定期限內(nèi)主張的事實(shí)補(bǔ)充證據(jù)。由查明事實(shí)可知，南通衡器廠作為無效請求人提交的有關(guān)外文證據(jù)的中文譯文是在規(guī)定期限內(nèi)提交的，且被告在口審前的合理時(shí)間內(nèi)將譯文證據(jù)轉(zhuǎn)交了原告。其次，因原告在訴訟中未提交有關(guān)證據(jù)證明其在無效程序中對中文譯文提出過異議的主張，故本院對原告的這一主張不予支持。再次，即使在訴訟中，原告對譯文與原文內(nèi)容的基本一致性也并無異議，只是認(rèn)為對比文件6譯文的個(gè)別文字有問題，具體為譯文較原文多“呼出”一詞，但多“呼出”一詞并不直接影響該譯文作為對比文件評判本專利創(chuàng)造性的問題。所以，被告作出第4635號(hào)決定的程序并未違反有關(guān)法律規(guī)定。

　　二、本專利權(quán)利要求1至3是否具有創(chuàng)造性。

　　依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，說明書及其附圖的內(nèi)容只能用來解釋權(quán)利要求書，而不能引入權(quán)利要求書。綜合原告關(guān)于本專利具有創(chuàng)造性的幾點(diǎn)理由可以看出，原告主張具有創(chuàng)造性的前提和基礎(chǔ)均已超出本專利權(quán)利要求所記載的技術(shù)內(nèi)容范圍，如原告強(qiáng)調(diào)的關(guān)于“本專利圖1、圖2縱剖面的圖中，清楚的表示了導(dǎo)管位于吹嘴上方，手柄在吹嘴下方，并帶有斜度。當(dāng)受試者手握手柄吹氣時(shí)，導(dǎo)壓管位于吹嘴上方，并且出口自然向下，防止唾液流入導(dǎo)壓管造成肺腑活量計(jì)不能正常工作”等特征均超出本專利權(quán)利要求書所記載的范圍。由于原告所強(qiáng)調(diào)的這些技術(shù)特征并沒有明確記載在本專利權(quán)利要求書中，故不能作為評判本專利是否具有創(chuàng)造性的技術(shù)特征內(nèi)容，同理，由這些技術(shù)特征所產(chǎn)生的技術(shù)效果在與對比文件的比較中也不能予以考慮，不能作為評判本專利具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步的因素。

　　對比文件1系本專利申請日之前公開的美國專利文件，且原告對真實(shí)性沒有異議，因此其上記載的技術(shù)內(nèi)容構(gòu)成本專利的現(xiàn)有技術(shù)，可以用來評價(jià)本專利的創(chuàng)造性。對比文件6系本專利申請日之前公開的歐洲專利文件，原告對真實(shí)性及其譯文與原文內(nèi)容的基本一致性并無異議，因此其上記載的技術(shù)內(nèi)容構(gòu)成本專利的現(xiàn)有技術(shù)，可以用來評價(jià)本專利的創(chuàng)造性。

　　將本專利權(quán)利要求1記載的內(nèi)容與對比文件1公開的內(nèi)容相比，二者的唯一區(qū)別在于壓頻轉(zhuǎn)換器。對此事實(shí)當(dāng)事人并無爭議。當(dāng)事人爭議的問題在于原告將壓頻轉(zhuǎn)換器引入肺活量測量是否屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見的技術(shù)內(nèi)容。原告承認(rèn)“壓頻轉(zhuǎn)換器作為一個(gè)器件是現(xiàn)有技術(shù)”，但主張其“應(yīng)用在測量肺活量系統(tǒng)中具有一定創(chuàng)造性”。本院認(rèn)為，原告在無效程序中陳述意見認(rèn)為 “本專利權(quán)利要求1的前序部分是現(xiàn)有技術(shù)”，這一陳述與其在本專利說明書中描述的“數(shù)顯式電子肺活量計(jì)，一般包括：測壓裝置、壓力傳感器、壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)和數(shù)字顯示器。……有關(guān)壓頻轉(zhuǎn)換器、單片機(jī)和顯示器方面的技術(shù)都是現(xiàn)有的技術(shù)”的內(nèi)容是一致的。在訴訟中，原告并無相反證據(jù)推翻這一陳述。因此，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在對比文件1所公開的技術(shù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，能夠很容易地想到將現(xiàn)有的“壓頻轉(zhuǎn)換器”這一公知技術(shù)應(yīng)用于數(shù)顯式電子肺活量計(jì)中，本專利權(quán)利要求1相對于對比文件1的區(qū)別特征屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見的技術(shù)內(nèi)容，故本專利權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性。原告關(guān)于將壓頻轉(zhuǎn)換器“應(yīng)用在測量肺活量系統(tǒng)中具有一定創(chuàng)造性” 的主張，因缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

　　本專利權(quán)利要求2是對權(quán)利要求1中氣流壓差發(fā)生裝置的具體限定。將其與對比文件6附圖14中公開的也用于肺活量計(jì)的氣流壓差發(fā)生裝置的技術(shù)內(nèi)容相比可知，本專利權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征均被對比文件6中附圖14所公開。因此，本專利權(quán)利要求2不具有創(chuàng)造性。

　　由對比文件6附圖4所公開的內(nèi)容可知，本專利權(quán)利要求3的全部技術(shù)特征已被公開。因此，本專利權(quán)利要求3不具有創(chuàng)造性。

　　綜上所述，鑒于本專利權(quán)利要求1至3不符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定，本專利權(quán)利要4不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定，且原告放棄了本專利權(quán)利要求5、6，因此本專利應(yīng)依法全部宣告無效。原告趙東紅的訴訟理由及其請求缺乏事實(shí)與法律根據(jù)，本院不予支持。專利復(fù)審委員會(huì)作出的第4635號(hào)決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，審查程序合法，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

　　維持國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)第4635號(hào)無效宣告請求審查決定。

　　案件受理費(fèi)1000元，由原告趙東紅負(fù)擔(dān)（已交納）。

　　如不服本判決，各方當(dāng)事人可在本判決送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)1000元，上訴于北京市高級人民法院。上訴期滿后7日內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

　　審 判 長 趙 靜

　　代理審判員 蘇 杭

　　代理審判員 姜 穎

　　二ＯＯ三年十一月十三日

　　書 記 員 芮松艷