山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）東民三終字第77號

　　上訴人（原審原告，反訴被告）：東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司。住所地：東營市東營區(qū)淄博路東首。

　　法定代表人：石峰，經(jīng)理。

　　委托代理人：任萬東，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：胡聃，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告，反訴原告）：中國聯(lián)通有限公司東營分公司。住所地：東營市東城運河路。

　　代表人：楊輝勛，經(jīng)理。

　　委托代理人：馬長生，山東天地恒律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：王學(xué)利，山東天地恒律師事務(wù)所律師。

　　上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司因廣告發(fā)布合同糾紛一案，不服東營市東營區(qū)人民法院（2004）東民初字第2150號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司的委托代理人任萬東、胡聃，被上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司的委托代理人馬長生、王學(xué)利到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院審理查明，2003年7月11日，原、被告簽訂了《廣告發(fā)布合同》，合同主要約定，廣告發(fā)布日期及發(fā)布時間：青島路東段（石油大學(xué)至東城路段）正式通車日期為廣告發(fā)布日期，總發(fā)布時間為兩年（2003年10月1日-2005年9月30日）；廣告發(fā)布媒介為東營市青島路與東青高速路交界處高架橋廣告位，廣告發(fā)布總面積為3M×60M×2面；費用及付款方式：該廣告位廣告費用兩年共計560000元，廣告發(fā)布后20天內(nèi)甲方（中國聯(lián)通東營分公司）支付乙方（東營阿波羅公司）第一年廣告費的 60%即168000元，廣告發(fā)布半年內(nèi)甲方支付乙方廣告費的30%即84000元，剩余10%（28000元）在第一年結(jié)束后支付，第二年廣告費由甲方在第二年發(fā)布開始后支付乙方第二年廣告費的60%即168000元，半年后甲方支付乙方第二年廣告費總額的30%即84000元，剩余10%（28000 元）為保修款，在合同結(jié)束后由甲方一次性付清；雙方權(quán)利及責(zé)任：1、在本合同有效期限內(nèi)，甲方享有在約定的廣告位上發(fā)布廣告的權(quán)利，并有權(quán)對發(fā)布畫面進行更換。乙方負責(zé)戶外廣告的設(shè)計、制作、安裝、手續(xù)辦理及廣告牌維護等所有事宜，費用由乙方承擔(dān)。合同期間，乙方免費為甲方提供一次畫面更換服務(wù)。2、發(fā)布畫面由乙方設(shè)計，經(jīng)甲方簽字認可后方可發(fā)布。3、廣告牌如有損壞，乙方在一周內(nèi)予以修復(fù)，費用由乙方自理，如影響甲方廣告發(fā)布的，每中斷一天乙方免收 500元的廣告費用。乙方未按規(guī)定時間發(fā)布廣告，每延期一天支付甲方合同額0.1%的違約金。4、因政府規(guī)劃或自然災(zāi)害等不可抗力造成的合同無法繼續(xù)履行現(xiàn)象，由乙方按照剩余發(fā)布天數(shù)一次性退還甲方廣告費或提供其它廣告位作為補充（需經(jīng)甲方同意）。因廣告本身質(zhì)量問題所造成的經(jīng)濟損失，由乙方負責(zé)。5、廣告發(fā)布期間，安全問題由乙方負責(zé)，甲方不承擔(dān)任何責(zé)任。6、合同期滿后，甲方享有同樣價格條件下對該廣告位的優(yōu)先使用權(quán)。爭議解決方式：因意見分歧出現(xiàn)的爭議或糾紛，由甲乙雙方協(xié)商妥善解決，協(xié)商不成可交仲裁委員會或地方法院解決。

　　2004年10月11日，原告給被告發(fā)出催收函，主要載明：2003年7月11日貴公司與我公司簽訂了《廣告發(fā)布合同》，約定廣告發(fā)布期為2003年10月1日至2005年9月30日，廣告費用56 萬元，并明確約定廣告費用支付時間和方式。但貴公司一直不按照合同約定付款，2003年10月1日-2004年9月30日的前兩次廣告費用逾期支付，而且余款28000元拒不支付?，F(xiàn)2004年10月1日至2005年9月30日的合同已經(jīng)履行，我公司繼續(xù)為貴公司發(fā)布廣告，而貴公司仍拒不支付首期廣告費用 168000元。我公司現(xiàn)本著誠實信用、友好合作的原則，要求貴公司在2004年10月15日前按約定支付所拖欠的廣告費用196000元，否則我公司將依法追究貴公司的法律責(zé)任。

　　2004年10月8日，原告給被告出具發(fā)票，同年10月15日被告將第一年合同尾款28000元支付原告。

　　2004年10月21日，原告再次給被告發(fā)出催收通知書，主要載明：2003年7月11日，貴公司與我單位簽訂了《廣告發(fā)布合同》，約定了我單位為貴公司進行為期兩年（2003年10月1日-2005年 9月30日）的廣告發(fā)布，并明確約定了廣告發(fā)布費用及付款方式以及雙方的權(quán)利、義務(wù)。但貴公司從合同簽訂之初就違反合同約定，不及時付款，我單位為了雙方的共同利益，本著誠實信用原則如實全面的履行合同，對貴公司的遲延付款行為給予了最大限度的寬容，也沒有追究貴公司的違約責(zé)任。然而，第二年的廣告發(fā)布期已過21天，但貴公司仍不按照合同約定支付廣告費?，F(xiàn)我單位鄭重要求貴公司嚴格按照合同的約定履行合同付款義務(wù)，并于2004年10月25日前付清第二年第一筆廣告費168000元。如逾期，我單位將有權(quán)解除合同并追究貴公司的違約責(zé)任。

　　2004年11月1日，原告將被告發(fā)布的廣告拆除，更換成東營移動通訊公司的廣告。被告至今尚未支付第二年合同首期廣告費168000元。

　　原審法院認為，原、被告簽訂的《廣告發(fā)布合同》系雙方當事人真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，當事人應(yīng)當全面履行自己的義務(wù)。根據(jù)合同約定，第二年廣告費應(yīng)于第二年廣告發(fā)布后支付60%，這屬于雙方對付款期限約定不明，原告可以隨時要求履行，但應(yīng)當給被告必要的準備時間。原告催告被告履行，先后給了被告10天的履行期限，應(yīng)當認定原告給了被告必要的準備時間，被告應(yīng)當在履行期限內(nèi)及時履行付款義務(wù)。石磊作為原告的股東和廣告業(yè)務(wù)部經(jīng)理其證言中陳述雙方結(jié)算的方式是原告先開發(fā)票掛帳后被告再付款。根據(jù)該結(jié)算方式，原告在要求被告付款前應(yīng)履行交付發(fā)票的義務(wù)。被告主張已通知原告履行開發(fā)票義務(wù)，提供了郵寄通知的特快專遞詳情單，被告提供的特快專遞詳情單加蓋了郵政部門的印章，該證據(jù)具有真實性，原告未提供證據(jù)證明特快專遞詳情單上的印章具有非法性，且原告提供的網(wǎng)上郵件查詢資料的真實性不能確定，原告主張郵局查詢該郵件沒有投遞到位的抗辯理由不能成立。被告提供的回復(fù)函、特快專遞詳情單、回執(zhí)復(fù)印件能夠形成一條證據(jù)鏈，足以證實被告將回復(fù)函郵寄送達原告，并要求原告提供金額為168000元發(fā)票的事實，故原告雖然兩次催告被告付款，但未按照雙方的交易習(xí)慣，履行給被告出具發(fā)票的義務(wù)，被告不支付廣告費有正當理由，不構(gòu)成違約?！?a href='http://www.sdjlnm.com/contract/12.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國合同法》第九十六條規(guī)定，當事人一方依照合同法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。該條明確規(guī)定了單方行使解除權(quán)應(yīng)履行的法定程序，即當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，對方當事人享有解除合同的權(quán)利，其必須將解除合同的意思表示通知對方，而本案原告僅履行了催告義務(wù)，沒有履行法定的通知義務(wù)，不能發(fā)生解除合同的效力。綜上所述，原告擅自中止履行合同義務(wù)，已構(gòu)成違約，依法應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。原、被告約定了違約金的計算方法，該約定對雙方具有約束力，原告支付的違約金應(yīng)按照合同約定的方法計算，即自違約之日起，按每天560元計算，至本判決生效之日止。同時被告主張的違約金數(shù)額超出了其主張的實際損失，故對被告主張原告賠償損失的訴訟請求，本院不予支持。當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。原、被告約定的違約金性質(zhì)上屬于遲延履行違約金，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行義務(wù)。被告要求原告繼續(xù)履行合同義務(wù)，并延續(xù)廣告期限的訴訟請求，符合法律規(guī)定，予以支持。原告主張被告代表人在合同履行一年時要求與原告解除合同，提供了證人石磊、劉曉的證言，因兩證人的證言相互矛盾，不予采信。對原告主張的上述事實，不予確認。原告要求解除合同，并賠償損失的訴訟請求，無事實與法律依據(jù)，不予支持。原審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十六條、第一百零七條、第一百一十四條之規(guī)定判決：一、原告東營阿波羅公司與被告中國聯(lián)通東營分公司自判決生效之日起繼續(xù)履行雙方簽訂的廣告發(fā)布合同，履行期限11個月；二、原告東營阿波羅公司自2004年11月1日起，每日支付被告中國聯(lián)通東營分公司違約金560元，至判決生效之日止；三、駁回原、被告的其他訴訟請求；案件受理費1603元，反訴費4426元，由原告負擔(dān)4663元，被告負擔(dān)1366元。

　　上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司不服原審判決上訴稱，1、上訴人已經(jīng)完全履行了雙方的《廣告發(fā)布合同》的義務(wù)，上訴人中止履行并解除合同的行為，是為行使抗辯權(quán)，以及避免損失進一步擴大而采取的措施。2、原審判決認定上訴人與被上訴人之間先開發(fā)票后付款的交易習(xí)慣是片面的，上訴人收款后向被上訴人出具發(fā)票僅是上訴人收款行為的一部分，并不是合同的義務(wù)。3、原審判決以證人石磊和劉曉的證言相互矛盾為由，認定被上訴人負責(zé)人曾口頭通知上訴人解除合同的事實不存在是一種錯誤認定。而認定“第二年廣告費應(yīng)予第二年廣告發(fā)布后支付60％”屬于雙方付款期限約定不明是錯誤的。上訴人給被上訴人的通知中已給其留了必要的準備時間，但對方?jīng)]有在該期間內(nèi)履行合同，上訴人解除合同已經(jīng)具備了法定的解除合同的實質(zhì)性條件。4、原審判決判令上訴人繼續(xù)履行合同，屬適用法律不當。而判令上訴人自2004年11月1 日起，每天支付被上訴人560元的違約金，是對合同的誤解，沒有事實和法律依據(jù)。因此，請求二審法院依法予以改判，維護上訴人的合法權(quán)益。

　　被上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司答辯稱， 1、根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，單方解除合同必須履行通知義務(wù)，而上訴人混淆了催告和通知的概念。未履行通知義務(wù)，合同不能認定解除。而上訴人在未解除合同的前提下為他人發(fā)布廣告構(gòu)成實質(zhì)違約。2、上訴人的他人發(fā)布廣告的行為屬于違約而不是履行抗辯權(quán)。認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求維持原判。

　　本院審理查明， 2004年10月27日被上訴人給上訴人回函，要求上訴人持發(fā)票在兩日內(nèi)領(lǐng)取廣告費，且被上訴人提交的上訴人收到回函的證據(jù)（郵局回執(zhí)）系復(fù)印件，未加蓋郵政部門的查詢印章，且上訴人對該證據(jù)有異議。其他事實與原審判決認定的事實基本一致。

　　本院認為，當事人雙方簽訂的《廣告發(fā)布合同》不違反法律、行政性法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，當事人應(yīng)當全面履行自己的義務(wù)。根據(jù)雙方簽訂的《廣告發(fā)布合同》第三條的約定，“第二年廣告費應(yīng)于第二年廣告發(fā)布后支付60%”，這屬于雙方對付款期限約定不明，根據(jù)《合同法》第六十二條的規(guī)定，上訴人可以隨時要求履行，但應(yīng)當給被上訴人必要的準備時間。上訴人催告被上訴人履行義務(wù)，先后給了被上訴人10天（2004年10月11日至15日、2004年10月21日至25日）的履行期限，應(yīng)當認定上訴人已經(jīng)給了被上訴人必要的準備時間，被上訴人應(yīng)當在履行期限內(nèi)（2004年10月21日至25日）及時履行付款義務(wù)。2004年10月27日被上訴人給上訴人回函，要求上訴人持發(fā)票在兩日內(nèi)領(lǐng)取廣告費的主張超出了履行期限（10月25日前）屬違約行為，應(yīng)對其違約行為承擔(dān)違約責(zé)任。而且被上訴人提交的上訴人收到回函的證據(jù)（郵局回執(zhí)）系復(fù)印件，未加蓋郵政部門的查詢印章，且上訴人對該證據(jù)有異議，因此該證據(jù)不能作為有效證據(jù)使用。2004年10月25日上訴人給被上訴人的催收通知書中雖有催收廣告費及“如逾期，我單位將有權(quán)解除合同并追究貴公司的違約法律責(zé)任”的內(nèi)容，但沒有明確解除合同的意思表示，不符合《合同法》九十六條的規(guī)定，應(yīng)屬沒有履行法定的通知義務(wù)，不能認定為已解除合同。上訴人于2004年11月1日在合同未解除的情況下，擅自更換廣告內(nèi)容，中止履行合同義務(wù)，已構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。當事人雙方約定了違約金的計算方法，該約定對雙方具有約束力，支付的違約金應(yīng)按照合同約定的方法計算，即自違約之日起，按每天560元計算。原審法院對此事實的認定并無不當。因被上訴人未按雙方的約定及時支付廣告費，且在上訴人兩次催告后仍未履行義務(wù)，不但違約在先，而且屬遲延履行，上訴人起訴主張解除合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條（三）項的規(guī)定，應(yīng)予支持。被上訴人在上訴人發(fā)布廣告1個月后未履行付款義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)其1個月的廣告費23333元及利息（中國人民銀行同期貸款利率計算），上訴人主張的16480元的損失，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。上訴人提出的2004年11月1日更換廣告內(nèi)容，替第三人發(fā)布廣告的行為是行使抗辯權(quán)的主張于法無據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、第一百五十八條，《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持東營市東營區(qū)人民法院（2004）東民初字第2150號民事判決第二、三項；

　　二、撤銷東營市東營區(qū)人民法院（2004）東民初字第2150號民事判決第一項；

　　三、解除上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司與被上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司簽訂的《廣告發(fā)布合同》。

　　四、被上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)支付上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司1個月的廣告費23333元及利息（自2004年10月1日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至本判決生效時止）。

　　一審案件受理費1603元，反訴費4426元，由上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司承擔(dān)4663元，被上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司承擔(dān)1366元。二審案件受理費6029元，由上訴人東營市阿波羅環(huán)境藝術(shù)有限責(zé)任公司承擔(dān)3733元，被上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司承擔(dān)2296元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　溫　剛

　　審　判　員　　鞏天緒

　　代理審判員　　侯政德

　　二OO五年七月十四日

　　書　記　員　　王　輝