海南省高級人民法院

民事判決書

（２００６）瓊民二終字第２４號

　　上訴人（原審被告）：長沙市商業(yè)銀行榮和支行。住所地：湖南省長沙市勞動路２２８號。
　　法定代表人：王國良，該行行長。
　　委托代理人：李德文，湖南崇民律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人（原審原告）：中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司海口辦事處。住所地：海口市秀英永萬工業(yè)開發(fā)區(qū)港澳工業(yè)大廈１－６層。
　　負(fù)責(zé)人：彭郎輝，主任。
　　委托代理人：馬莉，海南新概念律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：李琳，海南新概念律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人（原審被告）：海南聯(lián)合大酒店有限公司。住所地：海口市南航路喜來園別墅Ａ６１號。
　　法定代表人：劉悅，公司董事長。
　　被上訴人（原審被告）：海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司。住所地：海口市南航路喜來園別墅Ａ６１號。
　　法定代表人：劉悅，公司董事長。
　　上訴人長沙市商業(yè)銀行榮和支行（以下簡稱榮和支行）與被上訴人中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司海口辦事處（以下簡稱信達(dá)辦事處）、海南聯(lián)合大酒店有限公司（以下簡稱酒店公司）、海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱實(shí)業(yè)公司）借款擔(dān)保合同糾紛一案，不服海口市中級人民法院（２００５）海中法民二重字第１號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，于二００六年八月二十三日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人榮和支行的委托代理人李德文，被上訴人信達(dá)辦事處的委托代理人馬莉到庭參加訴訟。被上訴人酒店公司、實(shí)業(yè)公司因下落不明，經(jīng)本院依法公告送達(dá)，無正當(dāng)理由拒不到庭，依法缺席審理。由于原債權(quán)人中國銀行海南省分行（以下簡稱海南中行）與信達(dá)辦事處已經(jīng)達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，信達(dá)辦事處已成為新的債權(quán)人，庭審中信達(dá)辦事處提出變更申請，上訴人榮和支行對變更訴訟主體無異議，經(jīng)合議庭同意原債權(quán)人中國銀行海南分行變更訴訟主體為信達(dá)辦事處。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院查明：　１９９５年１０月２日，酒店公司董事會決定同意向海南中行申請貸款３００萬美元，同年１２月２９日，實(shí)業(yè)公司向海南中行出具《保證函》，言明＂關(guān)于中國銀行總行下達(dá)的１９９５年度旅游基建計(jì)劃中安排我公司用于海南聯(lián)合大酒店的１００萬美元外匯貸款計(jì)劃，因時(shí)間緊促，來不及報(bào)送有關(guān)貸款資料送交貴行審查、評優(yōu)。請貴行先作貸款發(fā)放處理，轉(zhuǎn)存款帳戶。由此產(chǎn)生的貸款利息，我公司保證給予承擔(dān)償付。如該筆貸款經(jīng)貴行評估不具有貸款條件，可退回貸款，也保證承擔(dān)從發(fā)放貸款日至退回日所產(chǎn)生的貸款利息＂。同日，海南中行將１００萬美元轉(zhuǎn)入實(shí)業(yè)公司保證金帳戶。１９９６年３月，酒店公司向海南中行提出貸款１００萬美元的申請。同年６月１日，實(shí)業(yè)公司向海南中行出具《信用擔(dān)保書》，表明對貸款人在１９９６年６月１日至２００１年１月３１日期限內(nèi)借款人提供的所有貸款，只要不超過１００萬美元，始終承擔(dān)連帶責(zé)任。同年６月６日，長沙市榮和城市信用合作社（以下簡稱榮和信用社，現(xiàn)變更企業(yè)名稱為榮和支行）向海南中行出具《信用擔(dān)保書》，言明對貸款人在１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期限內(nèi)向借款人提供的所有貸款，只要不超過３００萬美元，始終承擔(dān)連帶責(zé)任。同年８月６日，海南中行與酒店公司簽訂《房屋抵押貸款合同》，約定以酒店公司在海口市大同路３０號１６３８．８７平方米房產(chǎn)作抵押，向海南中行貸款１００萬美元；期限５４個(gè)月，貸款到期日為２００１年２月６日。次日，對酒店公司所提供抵押房產(chǎn)辦理了《房屋他項(xiàng)權(quán)利證》。８月９日，海南中行開出借款單位為酒店公司、金額為１００萬美元的借款借據(jù)。８月１３日，酒店公司致函海南中行，請求將其中的８０萬美元?jiǎng)澣牒Ｄ想p龍實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱雙龍公司）帳戶。２０００年３月１０日，海南中行向酒店公司和榮和支行發(fā)出催款通知書。另查，酒店公司與實(shí)業(yè)公司的法定代表人均為劉悅。
　　原審法院審理認(rèn)為：
　　一、關(guān)于借款主體和效力的問題。本案訴爭的１００萬美元，在借款合同簽訂前確曾匯入實(shí)業(yè)公司帳戶，但實(shí)業(yè)公司與海南中行并不存在貸款關(guān)系。依據(jù)實(shí)業(yè)公司１９９５年１２月２９日出具的保證函，無論從名稱及內(nèi)容都表明是一份擔(dān)保函而非借款申請函。海南中行將１００萬美元轉(zhuǎn)入實(shí)業(yè)公司的帳戶，正是基于年關(guān)將至，為了保住中國銀行總行下達(dá)的１９９５年旅游基建外匯貸款指標(biāo)，在實(shí)業(yè)公司出具保函的情況下，為支持酒店公司貸款申請，在酒店公司來不及報(bào)送有關(guān)貸款資料時(shí)，采取的變通措施。在海南中行對該筆貸款進(jìn)行審查、評估并確認(rèn)符合貸款條件之前，實(shí)業(yè)公司對該款不擁有使用權(quán)，與海南中行不存在借貸關(guān)系。直到同年８月６日，海南中行與酒店公司完善了貸款手續(xù)簽訂了《房屋抵押貸款合同》，約定酒店公司以房產(chǎn)作抵押向海南中行貸款１００萬美元，并由酒店公司出具借款借據(jù)確認(rèn)收到１００萬美元，雙方的借款關(guān)系依法成立。為此，實(shí)業(yè)公司再次為海南中行向酒店公司發(fā)放該筆貸款提供擔(dān)保。借款合同簽訂之后，酒店公司指令海南中行將其中的８０萬美元轉(zhuǎn)給雙龍公司，用于支付酒店公司購買進(jìn)口設(shè)備的貨款，故應(yīng)認(rèn)定海南中行發(fā)放貸款的是酒店公司，榮和支行主張實(shí)業(yè)公司是借款人而非酒店公司，榮和支行因被擔(dān)保的主體沒有實(shí)際發(fā)生主債務(wù)而不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的辯解，理由不能成立。另外，酒店公司出具借款借據(jù)確認(rèn)收到１００萬美元的借款并已使用了其中的８０萬美元，剩余的２０萬美元仍在實(shí)業(yè)公司帳上，而榮和支行未能證明該款已返還海南中行，應(yīng)認(rèn)定海南中行依約向酒店公司發(fā)放貸款１００萬美元。海南中行與酒店公司所簽訂的貸款合同系雙方真實(shí)意思表示，主體適格，內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定。雖然國家對外匯（轉(zhuǎn)）貸款實(shí)行登記管理制度，但登記管理制度并非審批制度，不是借貸合同生效的依據(jù)。又由于該制度屬部門規(guī)章，不是法律和行政法規(guī)，依法不得作為確認(rèn)合同無效的依據(jù)。因此，應(yīng)認(rèn)定貸款合同為有效合同，對當(dāng)事人具有約束力。實(shí)業(yè)公司和榮和支行在該筆貸款中作為擔(dān)保人向海南中行出具保函，其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思表示真實(shí)，內(nèi)容符合法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保關(guān)系依法成立。因此，實(shí)業(yè)公司與榮和支行對酒店公司上述債務(wù)依法承擔(dān)連帶清償責(zé)任。榮和支行以貸款合同無效，擔(dān)保合同也無效；擔(dān)保人沒有過錯(cuò)的，則不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，只承擔(dān)主債務(wù)不能清償?shù)娜种徊糠值霓q解，因缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。酒店公司依約取得海南中行的貸款，但在履行期限屆滿后未依約償還貸款，已構(gòu)成違約。現(xiàn)海南中行訴請判令酒店公司償還貸款本息，并對抵押房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，依法予以支持。實(shí)業(yè)公司與榮和支行作為擔(dān)保人對酒店公司上述債務(wù)依法應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　二、關(guān)于海南中行未在公告期間申報(bào)債權(quán)是否怠于行使權(quán)力的問題。經(jīng)查，榮和支行合并成立時(shí)僅于１９９６年９月２０日在湖南《長沙晚報(bào)》上公告一次。榮和支行明知對海南中行負(fù)有債務(wù)，根本不存在無法送達(dá)的情形，但榮和支行卻不盡通知義務(wù)，其在地方性報(bào)紙上公告的行為，明顯違反我國《公司法》第一百八十四條第三款：＂公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次＂的規(guī)定，有規(guī)避法律、損害債權(quán)人利益之嫌。因此，榮和支行的上述辯解及引用上海高院的判例，要求免除其擔(dān)保責(zé)任無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十五條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條規(guī)定，判決如下：１、限酒店公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)償還海南中行貸款本金１００萬美元及利息（利息自１９９６年８月８日起算至２００１年２月８日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期美元貸款浮動利率計(jì)付；從２００１年２月９日起至本判決限定還款之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期美元逾期貸款利率計(jì)付）；２、實(shí)業(yè)公司和榮和支行對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；３、海南中行對酒店公司提供的房產(chǎn)抵押享有優(yōu)先受償權(quán)。案件受理費(fèi)人民幣６６６０６元，由酒店公司、榮和支行、實(shí)業(yè)公司共同負(fù)擔(dān)。
　　榮和支行不服上述判決，向本院提起上訴稱：
　　（一）重審判決適用法律明顯錯(cuò)誤，外匯借款主合同因違反行政法規(guī)，應(yīng)屬無效。
　　國家外管局的《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》第２、３、４條及國務(wù)院《外匯管理?xiàng)l例》第２４、４３條明確規(guī)定＂國家對外債實(shí)行登記制度，境內(nèi)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院關(guān)于外債統(tǒng)計(jì)檢測的規(guī)定辦理外債登記＂，＂有違反外債管理行為的，給予批評、警告、罰款直至追究刑事責(zé)任。＂《合同法》第５２條規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為無效。因此，借款合同因違反上述國務(wù)院頒布的行政法規(guī)而無效。
　　（二）重審判決適用擔(dān)保法法律錯(cuò)誤。
　　由于主合同無效，擔(dān)保合同即無效，作為擔(dān)保人的榮和支行應(yīng)不承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任。即使可能涉及擔(dān)保責(zé)任，也應(yīng)是一種補(bǔ)充性保證責(zé)任。重審判決已確定海南中行對主債務(wù)人的債務(wù)形成中設(shè)定的抵押擔(dān)保物享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》第２８條以及《擔(dān)保法若干問題解釋》第８、３８條的相關(guān)規(guī)定，榮和支行承擔(dān)保證責(zé)任的范圍應(yīng)在抵押物之外承擔(dān)不超過主債務(wù)三分之一的補(bǔ)充責(zé)任。
　　（三）榮和支行因被擔(dān)保的主體沒有實(shí)際發(fā)生主債務(wù)而不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
　　借款的主體是聯(lián)合實(shí)業(yè)，而非酒店公司，榮和支行是以酒店公司為被保證人出具擔(dān)保書，根據(jù)合同的相對性和擔(dān)保從屬性原理，由于被擔(dān)保的主體未形成主債務(wù)，擔(dān)保人不存在擔(dān)保責(zé)任。因此，請求駁回海南中行要求榮和支行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請求。此外，即使酒店公司作為主債務(wù)人，海南中行在不能證實(shí)２０萬美元已劃入酒店公司的情況下，只能判決認(rèn)定擔(dān)保人承擔(dān)８０萬美元的擔(dān)保責(zé)任。因此，請求駁回海南中行要求榮和支行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請求。
　　（四）海南中行因怠于行使權(quán)利，榮和支行不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
　　榮和支行于１９９７年５月２５日依法由長沙市榮和城市信用社等合并成立。根據(jù)中國人民銀行銀函（１９９９）第４７號、中國人民銀行銀條法（１９９９）第４５號等相關(guān)文件，城市合作銀行承擔(dān)原城市信用社的債務(wù)，一般應(yīng)以在依法進(jìn)行公告和資產(chǎn)評估后、接交書記載的并經(jīng)中國人民銀行認(rèn)可的數(shù)額為限。長沙市商業(yè)銀行依照國務(wù)院政策在組建期間依法予以公告，促請債權(quán)人在規(guī)定期間內(nèi)依法登記；公告期屆滿，未進(jìn)行登記的，將喪失對新主體的權(quán)利主張。海南中行在有效公告期內(nèi)，未依法申請債權(quán)，其所主張的權(quán)利也未在資產(chǎn)評估后的接交書上記載。因此，海南中行因怠于行使權(quán)利而喪失請求榮和支行承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。
　　（五）根據(jù)有關(guān)改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)的司法解釋的規(guī)定應(yīng)駁回海南中行的請求。
　　根據(jù)最高人民法院〔２００３〕第１號《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第１１條＂企業(yè)在進(jìn)行股份合作制改造時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人……如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過該債權(quán)，則股份合作制企業(yè)不承擔(dān)原企業(yè)遺留的民事責(zé)任＂、第３２條＂企業(yè)進(jìn)行吸收合并時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人……如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任＂以及銀監(jiān)辦發(fā)〔２００４〕２７７號中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳《關(guān)于南昌市商業(yè)銀行組建法律性質(zhì)》的批復(fù)的規(guī)定，榮和支行系吸收合并性質(zhì)的改制。因此，關(guān)于榮和信用社被榮和支行合并后的債務(wù)承擔(dān)問題應(yīng)適用上述司法解釋的規(guī)定。由于海南中行在吸收合并改制過程中，未于公告期間申報(bào)權(quán)利，改制后的主體不承擔(dān)未經(jīng)申報(bào)的債務(wù)責(zé)任。
　　被上訴人信達(dá)辦事處在庭審答辯稱：１、外匯貸款不存在違反行政法規(guī)的事實(shí)；２、本案貸款的對象是酒店公司而非實(shí)業(yè)公司；３、海南中行并不存在怠于行使權(quán)利的事實(shí)，上訴人未依法履行通知和公告的義務(wù)，未盡到通知的義務(wù)。
　　根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯理由，本案存在以下爭議焦點(diǎn)：
　　１、主合同及擔(dān)保合同的效力如何？該焦點(diǎn)涉及以下兩個(gè)法律適用問題：①外匯管理局《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》是否屬于行政法規(guī)？其第２、３、４條是否屬于禁止性規(guī)范？②國務(wù)院《外匯管理?xiàng)l例》第２４條中　＂外債登記＂的含義？其與外匯管理局《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》中的＂外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記＂是否屬同一概念？本案爭議所涉及的外匯借款是否屬于《外匯管理?xiàng)l例》第２４條中的外債？
　　２、借款合同的主體是酒店公司還是實(shí)業(yè)公司？
　　３、上訴人榮和支行應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍？
　　４、借款標(biāo)的是１００萬美元還是８０萬美元？
　　５、被上訴人信達(dá)辦事處是否怠于行使權(quán)利，并導(dǎo)致其權(quán)利的喪失？
　　二審中，雙方當(dāng)事人無新證據(jù)提交。鑒于被上訴人酒店公司、實(shí)業(yè)公司在一、二審中因下落不明，均未參加庭審活動，為查明案件事實(shí)，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干問題規(guī)定》第十五條第一款第一項(xiàng)：＂涉及可能有損國家利益、社會利益或者他人利益的事實(shí)＂的規(guī)定，合議庭一致決定法院依職權(quán)對如下事實(shí)進(jìn)行調(diào)查：１、１９９５年、１９９６年外匯貸款的操作程序及相關(guān)規(guī)定；２、海南中行１４８４０４保證金帳戶的功能、資金往來情況，主要目的在于查明２０萬美元的去向；３、１４７３３１１０５００４帳號的功能及資金往來情況。
　　經(jīng)向海南中行、海南省外匯管理局調(diào)查收集證明材料如下：
　　１、海南中行提供以付款單位為公司保證金戶１４８４０４、收款單位為海南中行財(cái)會處９５１２０帳號的特種轉(zhuǎn)帳借方傳票八份和貸款利息付出憑證十份，其中二份借方傳票備注說明扣酒店公司貸款利息，復(fù)核分別加蓋龍登嵐、何波濤印鑒，制票加蓋王文江、趙偉容印鑒；一份貸款利息付出憑證戶名為酒店公司，復(fù)核加蓋孫嫻印鑒，制票加蓋吳曉靜印鑒；其余六份傳票均備注說明實(shí)業(yè)公司付利息，復(fù)核分別加蓋龍登嵐、郭華、陳珠、陽曉明等印鑒，制票分別加蓋趙偉容、陽曉明印鑒；其余九份貸款利息付出憑證貸款帳號為１４７３３１１０５００４，貸款戶名為實(shí)業(yè)公司，復(fù)核分別加蓋孫嫻、陽曉明、龍登嵐的印鑒，制票分別加蓋揚(yáng)燕、陽曉明的印鑒。
　　２、海南中行提供《關(guān)于酒店公司（實(shí)業(yè)公司）貸款１００萬美元進(jìn)入我行８４０４帳戶后剩余２０萬用途的說明》（以下簡稱《說明》）一份。《說明》內(nèi)容為：酒店公司（實(shí)業(yè)公司）于１９９５年在我行申請的貸款１００萬美元（貸款帳號１４７３３１１０５００４），在公司９５年１２月２９日一次性用款１００萬美元并轉(zhuǎn)入我行８４０４保證金帳戶后，其中８０萬美元用于其后支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。但因公司一直不能支付該筆貸款利息，其余２０萬美元被我行從１９９６年８月１５日起至１９９８年６月２９日陸續(xù)九次扣還貸款利息，扣息總額２２３１９３．０３美元（其中２３１９３．０３美元系因公司貸款１００萬美元進(jìn)入８４０４帳戶后，我行支付給公司的兩筆存款利息收入，分別為１１３０１．７８和１１８９１．２５美元，作為公司收入的資金也被用于扣收所欠的貸款利息）。
　　３、海南中行詢問筆錄一份，其內(nèi)容說明貸款帳號１４７３３１１０５００４、公司保證金戶１４８４０４系海南中行為外匯借款人提供的專用帳戶，也是海南中行的內(nèi)部流動憑證，以此證明借款人已使用海南中行的資金，對上述帳戶的資金使用，借款人必須按照規(guī)定程序向貸款人提出申請并經(jīng)其審查同意，貸款人根據(jù)借款人指定從公司保證金帳戶上劃出款項(xiàng)。
　　４、海南省外匯管理局詢問筆錄一份，其內(nèi)容說明境內(nèi)貸款不是嚴(yán)格要求必須登記，登記只是為了方便外匯管理局統(tǒng)計(jì)，不具備其它作用。本案所涉貸款不屬于外匯轉(zhuǎn)貸款，與國家外匯管理局頒布的《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》中所述的轉(zhuǎn)貸款不同，屬于兩種不同的貸款。外匯貸款包括現(xiàn)匯貸款、轉(zhuǎn)貸款和外債，現(xiàn)匯貸款要求進(jìn)行登記，與轉(zhuǎn)貸款和外債要求必須登記不同，現(xiàn)匯貸款只是備案登記，目的是為了方便外匯管理局對其進(jìn)行管理和統(tǒng)計(jì)。
　　信達(dá)辦事處發(fā)表意見認(rèn)為：１、對上述憑證，證明了貸款是１００萬美元，現(xiàn)扣除的２３萬美元，僅為扣除利息部分而非本金。且收款人、擔(dān)保人都未對此提出異議；２、對海南中行的詢問筆錄的真實(shí)性無異議，同時(shí)說明本案所涉外匯貸款無問題；３、對海南省外匯管理局的詢問筆錄的真實(shí)性無異議，同時(shí)說明本案所涉貸款登記與否不影響合同效力。
　　榮和支行發(fā)表意見認(rèn)為：１、這些證據(jù)再次證實(shí)，主債務(wù)金額實(shí)際為８０萬美元，所留２０萬美元被海南中行自行留存預(yù)扣利息。合同法２００條已有明確規(guī)定。２、這些證據(jù)再次證明主債務(wù)人應(yīng)為實(shí)業(yè)公司，擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任。這些證據(jù)的制作者均為海南中行，故必須在分歧時(shí)作出不利于海南中行的解釋。① 海南中行作為原審原告，其借款的＂貸款利息付出憑證＂貸款戶名的打印稿內(nèi)容均載明，貸款戶名為＂海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司＂（共有七份），即使是特種轉(zhuǎn)帳接方傳票，其手寫備注欄中亦注明＂海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司＂為主債務(wù)人。根據(jù)合同相對性原理，榮和支行即使存在擔(dān)保責(zé)任，因被擔(dān)保人是實(shí)業(yè)公司而非酒店公司，故無擔(dān)保責(zé)任的基礎(chǔ)。實(shí)業(yè)公司和酒店公司系兩個(gè)獨(dú)立法人，而一審未適用法人人格否認(rèn)過實(shí)業(yè)公司與酒店公司的法人人格，且當(dāng)時(shí)亦無法人人格否認(rèn)的法律。②海南中行的《說明》證明借款本金是８０萬美元，同時(shí)也證明主債務(wù)人為實(shí)業(yè)公司，榮和支行不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。３、抵押物已變現(xiàn)價(jià)值必須由債權(quán)人先清收，然后再考慮擔(dān)保人的責(zé)任問題。４、擔(dān)保期間沒有發(fā)生主債務(wù)，不存在所謂擔(dān)保責(zé)任。榮和支行擔(dān)保之前，即１９９５年１２月２９日海南中行發(fā)放１００萬美元至實(shí)業(yè)公司帳上，兩擔(dān)保函在１９９６年６月１６日才作出，注明只對１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期間內(nèi)發(fā)生的酒店公司主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，這一事實(shí)結(jié)合前面主債務(wù)人確定為實(shí)業(yè)公司的事實(shí)，擔(dān)保人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
　　經(jīng)二審審理查明：
　　１９９５年１０月２日，酒店公司董事會作出《關(guān)于向中國銀行申請貸款的決議》，董事會決定同意向海南中行提出申請貸款３００萬美元用于酒店公司項(xiàng)目進(jìn)口設(shè)備。同年１２月２９日，實(shí)業(yè)公司向海南中行出具《保證函》一份，載明：＂關(guān)于中國銀行總行下達(dá)的１９９５年度旅游基建計(jì)劃中安排我公司用于海南聯(lián)合大酒店的１００萬美元外匯貸款計(jì)劃，因時(shí)間緊促，來不及報(bào)送有關(guān)貸款資料送交貴行審查、評估。請貴行先做貸款發(fā)放處理，轉(zhuǎn)存有關(guān)存款帳戶（此帳戶由貴行指定的存款帳戶）。由此產(chǎn)生的貸款利息，我公司保證給予承擔(dān)償付。如該筆貸款經(jīng)貴行評估不具有貸款條件，可退回貸款，我公司也保證承擔(dān)從發(fā)放貸款日至退回日所產(chǎn)生的貸款利息＂。同日，海南中行以特種轉(zhuǎn)帳貸方傳票的形式，將１００萬美元從付款單位實(shí)業(yè)公司１４７３３１１０５００４帳號轉(zhuǎn)入到公司還款保證金戶１４８４０４，備注注明用貸款。
　　１９９６年３月，酒店公司以海南聯(lián)合大酒店項(xiàng)目已經(jīng)海南省計(jì)劃廳批準(zhǔn)立項(xiàng)為由，向海南中行提出１００萬美元的貸款申請書，用于進(jìn)口設(shè)備。１９９６年８月６日，海南中行與酒店公司簽訂《房屋抵押借款合同》一份，約定：酒店公司向海南中行借款１００萬美元；借款期限為１９９６年８月至２００１年２月；貸款利率按季計(jì)收，貸款未還清前，如遇銀行調(diào)整利率，本項(xiàng)貸款利率也同時(shí)作相應(yīng)調(diào)整；酒店公司以房證字第２６５８８號、所有權(quán)人為酒店公司的海口市大同路３０號主樓第三層建筑面積１６３８．８７平方米評估價(jià)值為８１９萬元的房產(chǎn)抵押作為借款保證；貸款逾期罰息２０％；酒店公司如不按期付息，海南中行有權(quán)將應(yīng)收利息作為增加抵押貸款額計(jì)算復(fù)息等。次日，海南中行作為權(quán)利人在房屋登記部門辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)利證，證號為房他證字第００３９９０號。同月８日，海南中行借款借據(jù)載明：借款單位酒店公司，（存款）貸款帳號：１４７３３１１０５００４，借款期限：１９９６年８月８日至２００１年２月８日，起息日：９６年８月８日，批貸金額：１００萬美元，實(shí)際支付金額：１００萬美元，借款用途：進(jìn)口設(shè)備等內(nèi)容，該借據(jù)同時(shí)加蓋酒店公司公章及法定代表人劉悅私章。同月１３日，酒店公司向海南中行申請，以酒店公司委托海南雙龍實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱雙龍公司）代理進(jìn)口不銹鋼及部分電器設(shè)備價(jià)值為１００萬美元，雙龍公司已在海南中行國際結(jié)算部開出證號為７４０００８３－９６信用證為由，請求海南中行支付８０萬美元的設(shè)備貸款給雙龍公司。同月１６日，海南中行根據(jù)酒店公司的申請，用特種轉(zhuǎn)帳借方傳票的方式，從公司保證金專戶１４８４０４帳號劃轉(zhuǎn)８０萬美元到雙龍公司８４０１帳號，傳票備注代酒店公司付信用證款。２０００年３月１０日，海南中行向酒店公司和榮和支行發(fā)出催款通知書。
　　１９９６年６月１日，實(shí)業(yè)公司向海南中行出具《信用擔(dān)保書》一份。信用擔(dān)保書載明：鑒于酒店公司向貴行（海南中行）申請貸款，應(yīng)借款人酒店公司的請求，實(shí)業(yè)公司特此開立以貸款人為受益人的不可撤銷的還款擔(dān)保書，以保證借款人酒店公司按時(shí)償還貸款人海南中行提供的貸款本金、利息及費(fèi)用；擔(dān)保金額外匯１００萬美元及其相應(yīng)的利息和費(fèi)用；擔(dān)保人對貸款人酒店公司在１９９６年６月１日至２００１年１月３１日期限內(nèi)向借款人提供的所有貸款，只要累計(jì)貸款余額不超過本擔(dān)保的最高限額，始終承擔(dān)連帶責(zé)任，直至借款人還清貸款本息及費(fèi)用為止；本擔(dān)保書自擔(dān)保人簽字蓋章之日起生效，直至還清借款人所欠貸款人全部貸款本息和費(fèi)用時(shí)自動失效……。《信用擔(dān)保書》加蓋了擔(dān)保人實(shí)業(yè)公司公章及擔(dān)保人法定（授權(quán)）代表劉悅私章。
　　１９９６年６月６日，榮和信用社向海南中行出具《信用擔(dān)保書》一份。信用擔(dān)保書載明：鑒于借款人酒店公司向貴行申請貸款，應(yīng)借款人酒店公司的請求，我單位榮和信用社特此開立以貸款人為受益人的不可撤銷的還款擔(dān)保書，以保證借款人酒店公司按時(shí)償還貸款人海南中行提供的貸款本金、利息及費(fèi)用；擔(dān)保金額外匯３００萬美元及其相應(yīng)的利息和費(fèi)用；擔(dān)保人是在長沙市工商局注冊登記的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，如因任何原因本擔(dān)保人機(jī)構(gòu)發(fā)生變更、合并、撤銷，由變更、合并、撤銷后的取代機(jī)構(gòu)無條件地承擔(dān)本擔(dān)保書項(xiàng)下的全部義務(wù)及連帶責(zé)任；擔(dān)保人對貸款人酒店公司在１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期限內(nèi)向借款人提供的所有貸款，只要累計(jì)貸款余額不超過本擔(dān)保的最高限額，始終承擔(dān)連帶責(zé)任，直至借款人還清貸款本息及費(fèi)用為止；本擔(dān)保責(zé)任不受貸款人與借款人就貸款協(xié)議進(jìn)行任何修改和補(bǔ)充，或貸款人給予借款人任何寬限，以及借款人與其他人簽訂的任何合同的影響而解除或減少；本擔(dān)保書自擔(dān)保人簽字蓋章之日起生效，直至還清借款人所欠貸款人全部貸款本息和費(fèi)用時(shí)自動失效；在借款人不能按時(shí)償還貸款人貸款本金、利息及費(fèi)用時(shí)，擔(dān)保人在收到貸款人出具的要求擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任的付款通知書后，保證按付款通知書規(guī)定的付款日，為借款人主動償還其所欠貸款人的全部本金、利息和費(fèi)用。否則，貸款人有權(quán)從擔(dān)保人的任何存款帳戶中扣收借款人全部到期的貸款本金、利息和費(fèi)用，或以其它方式（包括法律手段）處理擔(dān)保人的資產(chǎn)……等。《信用擔(dān)保書》加蓋榮和信用社公章及法定（授權(quán)）代表劉悅私章。
　　再查明：２００４年６月２５日，海南中行與信達(dá)辦事處簽訂了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：海南中行將借款人酒店公司２００３年１２月３１日之后的貸款債權(quán)本金１００萬美元及利息轉(zhuǎn)讓給信達(dá)辦事處。
　　另查明：榮和支行組建于１９９７年５月２５日（當(dāng)時(shí)名為長沙城市合作銀行榮和支行），系長沙市商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)，此前為長沙市榮和城市信用社。榮和支行改制期間于１９９６年９月２０日在《長沙晚報(bào)》公告債權(quán)債務(wù)一次。
　　還查明：酒店公司、實(shí)業(yè)公司、榮和信用社的法定代表人均為劉悅。海南省工商行政管理局檔案室提供的關(guān)于酒店公司、實(shí)業(yè)公司的企業(yè)檔案資料顯示，酒店公司、實(shí)業(yè)公司所登記的企業(yè)住所、電話號碼（６７９０９５０）、法定代表人完全相同。劉悅作為上述三公司的法定代表人，分別在《房屋抵押借款合同》、信用擔(dān)保書（二份）上簽字和蓋章。
　　本院認(rèn)為：
　　一、關(guān)于《房屋抵押貸款合同》是否因未進(jìn)行外匯登記而違反《外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》、《外匯管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定而無效的問題
　　首先，國家外匯管理局《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》屬于部門規(guī)章，不屬于法律規(guī)定或者法律意義上的行政法規(guī)。
　　其次，根據(jù)國家外匯管理局《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》第三條：＂國家對外匯（轉(zhuǎn)）貸款實(shí)行全面登記管理制度＂，第四條：＂凡使用轉(zhuǎn)貸款的單位，應(yīng)在每筆借款合同或轉(zhuǎn)貸款協(xié)議簽訂后十天之內(nèi)，持生效的合同或轉(zhuǎn)貸協(xié)議副本，到所在地外管部門辦理轉(zhuǎn)貸款登記手續(xù)，領(lǐng)取轉(zhuǎn)貸款登記證＂。由此可見，雖然國家對轉(zhuǎn)貸款實(shí)行登記管理制度，但登記管理制度并非合同生效的法定審批制度。
　　第三，《民法通則》第五十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定：＂違反法律或者社會公共利益的民事行為無效＂。《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定：＂違反法律和行政法規(guī)的合同無效＂。《中華人民共和國合同法》第五十二條的第一款第（五）項(xiàng)：＂違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效＂。最高人民法院《關(guān)于適用〔中華人民共和國合同法〕若干問題解釋（一）》第三條：＂人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法＂。第四條：＂合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)＂。從上述法律關(guān)于對違反法律、行政法規(guī)的合同無效的前后規(guī)定可以看出，《合同法》及其司法解釋明確了僅違反全國性的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)強(qiáng)行性的合同無效，強(qiáng)行性規(guī)定包括禁止性條款和義務(wù)性條款，其規(guī)定無效合同范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定的范圍，這充分體現(xiàn)了法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治和維護(hù)法律的統(tǒng)一適用的立法精神。具體到本案所涉《房屋抵押借款合同》的訂立并沒有違反法律或者社會公共利益，且國家外匯管理局《關(guān)于外匯（轉(zhuǎn)）貸款登記管理辦法》不是上述法律規(guī)定合同無效所依據(jù)的法律和行政法規(guī)，故依法不得作為確認(rèn)合同無效的依據(jù)。
　　第四，根據(jù)《中國金融大百科全書》，所謂外債是指中國境內(nèi)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、金融機(jī)構(gòu)或者其他機(jī)構(gòu)對中國境外的國際金融組織、外國政府、金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)或者其他機(jī)構(gòu)用外國貨幣承擔(dān)具有契約性償還義務(wù)的全部債務(wù)。根據(jù)外債定義，中國的外債主要有１２種：即外國政府貸款，國際金融組織貸款，國外銀行及其他金融機(jī)構(gòu)貸款，買方信貸，向國外出口商或國外企業(yè)、私人借款，在華外資銀行貸款，對外發(fā)行債券，延期付款，海外私人存款，國際金融租賃，補(bǔ)償貿(mào)易中國現(xiàn)匯償還的債務(wù)及其他。國家對外債實(shí)行登記管理制度的目的是準(zhǔn)確、及時(shí)、全面集中全國的外債信息，提高利用國外資金效益，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第二十四條關(guān)于國家對外債實(shí)行登記制度，其所涉外債登記的內(nèi)容應(yīng)包括上述外債定義的１２種形式。本案所涉外匯貸款系中國銀行自營現(xiàn)匯貸款，與上述形式的外債屬兩個(gè)不同的概念。因此，本案所涉外匯貸款不屬于《條例》中外債所調(diào)整的范疇。
　　鑒于此，酒店公司與海南中行簽訂的《房屋抵押貸款合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表表示，符合自愿、公平的原則，且未違反法律和行政法規(guī)，應(yīng)確認(rèn)合同有效。原審法院認(rèn)定《抵押借款合同》有效，對當(dāng)事人具有約束力的觀點(diǎn)正確，應(yīng)予以維持。上訴人榮和支行以《房屋抵押貸款合同》違反國家外匯管理局頒布的《關(guān)于外匯轉(zhuǎn)貸款管理辦法》第２條、第３條、第４條之規(guī)定，進(jìn)而違反其上位法國務(wù)院頒布的《外匯管理?xiàng)l例》第２條、第３０條、第４０條的規(guī)定，未辦理外匯登記而無效的請求，理由不成立，不予支持。
　　二、關(guān)于借款合同的主體問題
　　首先，根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十七條，國務(wù)院《借款合同條例》第四條、第五條等相關(guān)規(guī)定，銀行借款合同，必須由借款方提出申請，經(jīng)貸款方審查認(rèn)可后，方可簽訂借款合同，且必須采用書面形式。因此，銀行借款合同是諾成性合同，非實(shí)踐性合同。
　　其次，根據(jù)本案被上訴人海南中行所提供酒店公司董事會決議、實(shí)業(yè)公司保證函、酒店公司的貸款申請函、《房屋抵押貸款合同》、實(shí)業(yè)公司和榮和信用社的擔(dān)保書、房屋他項(xiàng)權(quán)利證、借款借據(jù)、酒店公司的付款申請以及９６年８月１６日的借方憑證等證據(jù)，均表明酒店公司從１９９５年１２月２９日董事會決定向海南中行貸款時(shí)起即有申請貸款的意思表示，并于１９９６年８月６日與海南中行依法簽訂了書面《房屋抵押借款合同》，借款人酒店公司依約履行了辦理房屋抵押登記手續(xù)，實(shí)業(yè)公司、榮和信用社提供了連帶責(zé)任的信用擔(dān)保，海南中行依約履行了付款義務(wù)，酒店公司已實(shí)際使用該筆貸款并出具借款借據(jù)。上述證據(jù)充分證明海南中行與酒店公司所簽訂的《房屋抵押借款合同》不僅依法成立和生效，具有法律效力，而且已大部分履行。
　　第三，對榮和支行以實(shí)業(yè)公司保證函、９５年１２月２９日海南中行貸方傳票（一張）、六份證明實(shí)業(yè)公司付利息的借方傳票以及九份貸款利息付出憑證作為其證據(jù)證明海南中行于１９９５年１２月２９日與實(shí)業(yè)公司之間的借款合同已經(jīng)成立并履行的分析（該理由系本案庭審后上訴人提出）。
　　１、根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十四條規(guī)定，要約就是以訂立合同為目的，要約人向受要約人發(fā)出的特定的意思表示。一項(xiàng)合格有效的要約應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)要件：①要約必須是特定人的意思表示；②要約的內(nèi)容必須確定，足以構(gòu)成一個(gè)合同的內(nèi)容；③要約應(yīng)當(dāng)以明確的方式向受要約人發(fā)出；④要約應(yīng)當(dāng)有相對人承諾即成立合同而受其約束的確定的意見。１９９５年１２月２９日，實(shí)業(yè)公司向海南中行的《保證函》中，既未明確提出以實(shí)業(yè)公司為借款人向海南中行表達(dá)了明確、具體的借款意思表示，也未明確提出反映訂立借款合同所必須的主要內(nèi)容，足以構(gòu)成一個(gè)合同的內(nèi)容；而是因時(shí)間緊促來不及報(bào)送有關(guān)貸款資料，為保住中國銀行總行下達(dá)１９９５年度旅游基建計(jì)劃用于海南聯(lián)合大酒店的１００萬美元外匯貸款計(jì)劃，實(shí)業(yè)公司向海南中行保證先作貸款發(fā)放處理，轉(zhuǎn)存海南中行指定的存款帳戶，承擔(dān)由此產(chǎn)生的利息，待海南中行評估是否具備貸款條件。顯然，《保證函》中因缺少一經(jīng)承諾即可成立合同并受其約束的確定意思表示而不構(gòu)成要約。自然，１９９５年１２月２９日的貸方傳票從付款單位＂實(shí)業(yè)公司＂１４７３３１１０５００４帳號上劃轉(zhuǎn)至收款單位＂公司還款保證金帳戶＂１４８４０４帳號的１００萬美元，不是承諾，而是在實(shí)業(yè)公司作出保證的前提下，海南中行對中國銀行總行下達(dá)的１９９５年旅游基建外匯貸款指標(biāo)采取的變通措施。且海南中行對存款帳戶１４７３３１１０５００４帳號和公司保證金帳戶１４８４０４帳號具有控制權(quán)，在海南中行對該筆貸款進(jìn)行審查、評估并確認(rèn)符合貸款條件之前，實(shí)業(yè)公司對上述存款帳戶和公司保證金帳戶上的該筆款項(xiàng)不具有控制權(quán)和使用權(quán)，只是為確保用于酒店公司１００萬美元的貸款發(fā)放，對海南中行作出的貸款保證。
　　２、關(guān)于海南中行特種轉(zhuǎn)帳借方傳票和貸款利息付出憑證，一方面證明海南中行對貸款帳號１４７３３１１０５００４以及公司保證金帳號１４８４０４具有控制權(quán)和使用權(quán)，即使本案所訴爭１００萬美元已掛在實(shí)業(yè)公司名上，實(shí)業(yè)公司也無權(quán)使用這１００萬美元，而上述帳戶上的１００萬美元除依酒店公司申請支付雙龍公司８０萬美元外，剩余２０萬美元被海南中行作為利息予以扣劃；另一方面也證明了海南中行于１９９６年８月１５日開始扣利息，即以酒店公司與海南中行簽訂《房屋借款合同》之后并開始履行向雙龍公司支付信用證項(xiàng)下的設(shè)備款的時(shí)間作為計(jì)算利息的起算時(shí)間。這進(jìn)一步說明海南中行所簽訂借款合同的相對方是酒店公司，而非實(shí)業(yè)公司。
　　綜上所述，根據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則，綜合本案的全部證據(jù)，作為與海南中行簽訂借款合同、信用擔(dān)保書的實(shí)業(yè)公司、酒店公司、榮和信用社的法定代表人劉悅，理應(yīng)知曉本案所訴爭借款標(biāo)的１００萬美元的借款人是誰和為誰承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。榮和支行以保證函、１９９５年１２月２９日的貸方傳票以及海南中行特種轉(zhuǎn)帳借方傳票和貸款利息付出憑證等證據(jù)主張實(shí)業(yè)公司與海南中行成立了借款合同的證據(jù)不足，且不符合借款合同成立和生效的要件。故榮和支行認(rèn)為借款主體是實(shí)業(yè)公司，非酒店公司的上訴請求，缺乏事實(shí)和法律根據(jù)，不予支持。海南中行與酒店公司所簽訂的《房屋抵押貸款合同》系雙方真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效合同。雖然１００萬美元在合同簽訂前已匯入的公司保證金專戶，但由于實(shí)業(yè)公司與海南中行未簽訂借款合同，而酒店公司與海南中行不僅簽訂了書面借款合同，且已實(shí)際使用該筆貸款。故應(yīng)認(rèn)定借款主體是酒店公司，而非實(shí)業(yè)公司。原審法院認(rèn)定雙方簽訂的借款合同有效，證據(jù)確鑿，適用法律正確，應(yīng)予維持。榮和支行以本案訴爭１００萬美元的借款主體是實(shí)業(yè)公司，非酒店公司為由，主張被擔(dān)保的主體未實(shí)際發(fā)生主債務(wù)而不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的上訴請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　三、關(guān)于借款本金問題
　　１９９６年８月１６日海南中行特種轉(zhuǎn)帳借方傳票、特種轉(zhuǎn)帳借方傳票（八份）、貸款利息付出憑證（十份）以及海南中行的《說明》等系列證據(jù)已充分說明酒店公司實(shí)際用款和海南中行實(shí)際發(fā)放貸款為８０萬美元，剩余２０萬美元作為利息在本金中預(yù)先扣除。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〔中華人民共和國合同法〕若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第一條＂合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定＂的規(guī)定，本案《房屋抵押借款合同》成立于合同法實(shí)施以前，但合同法實(shí)施以前的法律法規(guī)對借款利息預(yù)先在借款本金中扣除的處理無明確規(guī)定。因此，根據(jù)上述《解釋》的規(guī)定，應(yīng)適用合同法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百條：＂借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息＂的規(guī)定，預(yù)先扣除的２０萬，美元的利息不應(yīng)作為本金計(jì)算，海南中行向借款人酒店公司本金應(yīng)按實(shí)際發(fā)放貸款８０萬美元予以認(rèn)定。由于雙方在《房屋抵押貸款合同》中，對貸款利率的約定不明確，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〔中華人民共和國民法通則〕若干問題的意見（試行）》第１２４條：＂借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計(jì)息＂的規(guī)定，本案借款本金８０萬美元應(yīng)按照美元流動資金貸款利率計(jì)算利息。故榮和支行關(guān)于酒店公司實(shí)際借款本金８０萬美元的上訴請求，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，本院予以支持。
　　四、關(guān)于榮和支行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍。
　　海南中行與酒店公司簽訂的《房屋抵押貸款合同》系雙方真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效合同。榮和支行與海南中行簽訂的《信用擔(dān)保書》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容未違反法律和行政法規(guī)，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。根據(jù)《擔(dān)保法》第二十八條第一款規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，酒店公司既是主債務(wù)人，也是物的擔(dān)保人，酒店公司應(yīng)首先用自己提供的抵押財(cái)產(chǎn)滿足債權(quán)人海南中行的債權(quán)，在抵押財(cái)產(chǎn)不能全部滿足債權(quán)時(shí)，對該債務(wù)提供連帶保證的保證人實(shí)業(yè)公司、榮和支行承擔(dān)剩余部分的清償責(zé)任。故上訴人榮和支行請求在抵押物清償不足部分承擔(dān)連帶清償責(zé)任于法有理，本院予以支持。但榮和支行以主合同無效，擔(dān)保合同無效為由，主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者只承擔(dān)不超過主債務(wù)的三分之一的擔(dān)保責(zé)任主張，無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　五、關(guān)于海南中行是否怠于行使權(quán)利的問題。
　　榮和支行組建于１９９７年５月２５日，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《企業(yè)改制若干規(guī)定》）于２００３年２月１日起施行。顯然，榮和支行的企業(yè)改制應(yīng)適用當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)，而不能適用《企業(yè)改制若干規(guī)定》。榮和支行合并成立時(shí)于１９９６年９月２０日在湖南《長沙晚報(bào)》上刊登公告一次，榮和支行明知對海南中行負(fù)有義務(wù)，并且不存在無法送達(dá)的情形，但榮和支行未依法履行通知義務(wù)，且僅在地方性報(bào)紙上公告一次的行為，明顯違反了我國《公司法》第一百八十四條第三款＂……公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次＂的規(guī)定。因此，榮和支行關(guān)于海南中行因怠于行使權(quán)利而喪失權(quán)利的上訴請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　綜上，榮和支行關(guān)于對海南中行在抵押權(quán)清償不足部分承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任以及借款本金為８０萬美元的上訴請求合理，本院予以支持。上訴人榮和支行的其他上訴請求，因缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。原審判決認(rèn)定海南中行向酒店公司發(fā)放貸款１００萬美元屬認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。
　　本院依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條，《中華人民共和國合同法》第二百條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十八條、第三十一條，《中華人民共和國公司法》第一百八十四條第三款的規(guī)定，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷海南省海口市中級人民法院（２００５）海中法民二重字第１號民事判決書；
　　二、海南聯(lián)合大酒店有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)償還中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司海口辦事處貸款本金８０萬美元及利息和罰息（利息自１９９６年８月８日起計(jì)算至２００１年２月８日，按中國人民銀行規(guī)定的同期流動資金貸款利率計(jì)付；罰息從２００１年２月９日起至清償之日至，按中國人民銀行規(guī)定同期美元逾期貸款利率計(jì)付）；
　　三、中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司海口辦事處對海南聯(lián)合大酒店有限公司提供抵押的房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；
　　四、海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司和長沙市商業(yè)銀行榮和支行對抵押物清償不足部分承擔(dān)連帶清償責(zé)任；海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司和長沙市商業(yè)銀行榮和支行承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人海南聯(lián)合大酒店有限公司追償。
　　一審案件受理費(fèi)人民幣６６６０６元，由中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司海口辦事處負(fù)擔(dān)２０％，海南聯(lián)合大酒店有限公司、海南聯(lián)合實(shí)業(yè)有限公司、長沙市商業(yè)銀行榮和支行共同負(fù)擔(dān)８０％。二審案件受理費(fèi)人民幣６６６０６元，由中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司海口辦事處負(fù)擔(dān)２０％，長沙市商業(yè)銀行榮和支行負(fù)擔(dān)８０％。
　　本判決為終審判決。
　　

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審判長　李　　慶
審判員　范　　忠
審判員　高江南

二００六年十一月十六日
書記員　　符思明