原告：山東省登海種業(yè)股份有限公司，住所地：山東萊州市城港路農科院南鄰。

　　法定代表人：李登海，董事長。

　　委托代理人：張繼春，公司法律部副主任。

　　委托代理人：邱祥華，山東高創(chuàng)律師事務所律師。

　　被告：山東省萊州市農業(yè)科學研究所（有限責任公司），住所地：山東萊州市建新東街238號。

　　法定代表人：王志剛，經(jīng)理。

　　委托代理人：刁家勝，農科所職工。

　　委托代理人：李光興，山東光州律師事務所律師。

　　原告山東省登海種業(yè)有限公司與山東省萊州市農業(yè)科學研究所有限責任公司侵犯植物新品種權糾紛一案，本院于2001年9月28日受理后，依法組成合議庭于2001年11月17日、12月13日兩次公開開庭審理了本案。原告委托代理人張繼春、邱祥華，被告委托代理人李光興、刁家勝和鑒定人郭景倫到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原告訴稱：2000年5月1日，原告自行培育的登海9號玉米雜交種被國家農業(yè)部授予植物新品種權，品種權號為CNA19990061.2.2001年9月，原告得知內蒙古赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村村委會主任馬軍為被告代繁“掖單53號”玉米雜交種400畝，經(jīng)原告方人員現(xiàn)場辨認鑒定，被告種植的400畝玉米雜交種為原告受法律保護的登海9號玉米雜交種。被告未經(jīng)原告授權許可，擅自生產原告的授權新品種，侵害了原告的合法權益。請求依法判令被告1、立即停止侵權，在法院的監(jiān)督下將生產的侵權品種銷毀，并在媒體上公開賠禮道歉。2、賠償因侵權造成原告的經(jīng)濟損失431，200元。3、賠償原告因制止侵權所產生的費用55，400元（其中差旅費38，200元，律師代理費17，200元）。4、被告負擔本案的訴訟費、保全費及鑒定費。

　　原告為證明自己的主張向本院提供了如下證據(jù)：

　　1. 國家農業(yè)部于2000年5月1日授權萊州市農業(yè)科學院植物新品種權證書，品種名稱為登海9號，品種權號為CNA19990061.2.

　　2. 登海9號品種權于2001年1月15日由萊州市家業(yè)科學院轉讓給原告山東登海種業(yè)股份有限公司。

　　3. 2001年1月5日登海9號品種權變更公告。

　　4. 登海9號說明書摘要。

　　5. 被告生產（繁殖）種子證據(jù)。a.證人（種植人）馬軍證詞。證明被告讓其代繁種子，品種名稱為“掖單53號”，并送來親本種子母本500斤、父本1200斤，種植面積為400畝。b.萊州市農科所于2001年5月26日在赤峰市寧城縣種子管理站申請自繁掖單53號玉米雜交種，生產面積為400畝，預計產量120000公斤，預約生產單位山頭鄉(xiāng)。c.內蒙古赤峰市寧城縣種子管理站證明。內容是：2001年萊州市農科所在寧城縣繁育5個玉米組合，其中掖單53號玉米制種落實在山頭鄉(xiāng)山頭村，面積400畝。

　　6. 為制止侵權所支出的費用55400元其中差旅費38200元，律師代理費17200元。

　　7. 賠償損失計算依據(jù)。原告銷售登海9號玉米種的銷售價為每公斤6元，減去生產成本費為第公斤0.24元，再減去收購種子平均價每公斤2.67元。純利潤為每公斤3.09元。

　　被告對原告提供的上述前5個證據(jù)無異議，對后2個證據(jù)有異議，認為與本案無關。

　　被告辯稱：

　　1. 被告的種植行為不構成對原告新品種的侵權。被告是由原萊州市農業(yè)局下屬的事業(yè)單位性質的農科所改制而來，它是全國緊湊型玉米的發(fā)源地，是國家玉米育制種基地，是科研單位。被告在內蒙古赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村繁育的“掖單53號”玉米種（由于單位改制現(xiàn)名為“匯元53號”玉米種）是被告單位正常的科研行為。“匯元53號”玉米單交種的組合為97-313×H8723，其中97-313是本單位職工姜國義同志通過二環(huán)系選育出的一個自交系，而H8723是被告單位多年來科學研究的結晶，并且已向農業(yè)部植物新品種保護辦公室申請了品種權保護，且已受理。確切地說H8723的基因庫在被告處，而原告授權的“登海9號”玉米種的組合為65232×DH-2.根據(jù)《中華人民共和國植物新品種保護條例》第6條的規(guī)定。其中的DH8723-2已構成了對被告單位的侵權。

　　2. 關于鑒定結論被告方認為是不科學的，由此認定被告侵權沒有證明力。因46%的籽粒與“登海9號”不同僅是分析認定，到底分析的內容是否成立，必須經(jīng)過田間種植后方可認定。因田間種植鑒定是近年來經(jīng)國家許可，廣泛使用的一種方法，具有其他方法不可替代的直觀性，望法庭予以采納。

　　3. 被告單位正常的科研生產活動，理應受到法律的保護。由于97-313在二環(huán)系的選育過程中，作為育種者選用了社會上廣泛應用的自交系65232作為中間材料，故其親緣關系相近，在后代的選育過程中，可能會出現(xiàn)各種各樣的情況，即出現(xiàn)97313與65232相似也不是不可能，這只能是由于科研行為中育種家的水平所限。根據(jù)《中華人民共和國植物新品種保護條例》第10條的規(guī)定，利用授權品種進行育種及其他科研活動不構成侵權。

　　被告為證明自己的主張向本院提供了H8723玉米種說明書摘要。證明其種植的玉米雜交種是由母本97313和父本H8723組合的，品種名為匯元53號（掖單53號），而H8723的品種權歸被告。故其種植行為不構成侵權。

　　原告對該證明不認可，認為與本案無關。

　　審理中法院依職權調取了如下證據(jù)：

　　1. 內蒙古赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村村委會主任馬軍的調查筆錄。內容是：被告在山頭村共種植“掖單53號”玉米雜交種（經(jīng)鑒定與“登海9號”玉米雜交種相同）400畝，另150畝由于干旱沒有種植。

　　2. 2001年5月25日被告與馬軍簽訂的農作物種子預約生產合同。即被告簽訂的為種子生產合同，名為“掖單53號”玉米雜交種，實為“登海9號”玉米雜交種。

　　3. 2001年8月7日由內蒙古種子管理站給被告頒發(fā)的“主要農作物種子生產許可證”。該證書載明，生產單位為山東萊州農科所，法定代表人王志剛，作物種類為玉米制種，品種（組合）“掖單53號”，生產地點寧城縣（400畝），有效期至2001年12月30日。

　　4. 2000年2月29日被告領取的“農作物種子經(jīng)營許可證”。該證載明，經(jīng)營范圍為自育農作物雜交種子，種子來源為自繁，經(jīng)營方式為批發(fā)、零售。

　　經(jīng)質證，原、被告對法院調取證據(jù)的真實性，合法性無異議。

　　庭審中，被告對法院訴前保全的證據(jù)（即被告在山頭村種植的玉米品種）提出異議，認為屬于自己研制的“匯元53號”，不是原告受保護的“登海9號”。為此要求對訴前保全的玉米雜交種在農業(yè)部進行技術鑒定。經(jīng)國家農業(yè)部植物新品種保護辦公室推薦，并征得原、被告雙方的同意，對訴前保全的玉米雜交種依法委托北京市農林科學院玉米研究中心進行技術鑒定，即對被告生產的玉米雜交種是否為原告受保護的“登海9號”玉米雜交種進行了鑒定。經(jīng)鑒定結論為：送檢樣品中，有54%的籽粒與“登海9號”雜交種沒有差異，可以認定是“登海9號”雜交種，有46%的籽粒與“登海9號”雜交種不一樣（經(jīng)分析是制種過程中母本抽雄不徹底，造成自交結實和接受外來花粉引起）。采用的鑒定方法為利用DNA指紋技術，酯酶同工酶等電聚焦電泳和蛋白質電泳三種技術鑒定，其中DNA指紋技術采用了多態(tài)性能較好的02，F(xiàn)10，M5，N11，H19，F(xiàn)03，G16，D02，I11，M06等10個引物進行DNA指紋分析，共檢測出102個DNA片段。

　　經(jīng)開庭質證，原告對鑒定結論無異議。被告對鑒定結論有異議，認為被鑒定的玉米雜交種中有46%的籽粒與“登海9號”雜交種不一樣，不是自交或接受外來花粉而致，是遺傳變異引起。理由為：原告授權的“登海9號”玉米雜交種所使用的親本種子中的父本DH8723-2與被告自有的H8723是相同的。對此鑒定人認為：（1）送檢樣品中與“登海9號”不同的籽粒，絕大多數(shù)與標準“登海9號”中的自交苗一樣，為了檢驗這一結論的正確性，專門對制種田父本也進行了化驗分析，發(fā)現(xiàn)父本中有與送檢樣品中雜交種一樣的籽粒，說明部分父本接受了母本花粉，因此可以肯定，由于母本抽雄不徹底，有散粉植株存在，該部分籽料是自交苗。（2）與“登海9號”不同的籽粒，有一部分籽粒的基因型與母本不一樣，也是雜合體，但其中沒有發(fā)現(xiàn)來自父本的基因型，只能是接受外來花粉引起。基于以上兩點，46%不一樣并非遺傳變異引起。

　　本案經(jīng)本院公開開庭審理，針對當事人的陳述及提供的證據(jù)，經(jīng)過舉證、質證和辯證，本院認定如下事實：

　　2000年5月1日，由山東省萊州市農業(yè)科學院（以下簡稱農科院）自行培育的“登海9號”玉米雜交種被國家農業(yè)部授予植物新品種權，品種權號為CNA19990061.2.2001年1月15日農科院將登海9號玉米雜交種品種權轉讓給了原告，該變更申請已在2001年第2期《植物新品種權保護公報》中予以公告，并于2001年4月6日繳納了品種權維持年費。即原告享有“登海9號”玉米雜交種的植物新品種權。被告于2001年5月25日經(jīng)內蒙古自治區(qū)種子管理站批準，申請在赤峰市寧城縣繁殖玉米，品種號為“掖單53號”玉米組合，制種田落實在山頭鄉(xiāng)山頭村。并與山頭村村委會主任馬軍簽訂了農作物種子預約生產合同。其中“掖單53號”玉米雜交種的生產面積為400畝，并辦理了主要農作物種子生產許可證，證號為0387.被告在山頭村生產（繁殖）的品種名為“掖單53號”玉米雜交種，經(jīng)本院依法委托北京市農林科學院玉米研究中心利用DNA指紋技術、酯酶同工酶等電聚焦電泳和蛋白質電泳三種方法對訴前從制種田中保全的玉米雜交種進行技術鑒定，該品種為“登海9號”玉米雜交種。雖然鑒定結論中認定被告生產的種子中有46%的籽粒與“登海9號”不一樣，但主要原因為制種過程中母本抽雄不徹底，造成自交結實和接受外來花粉而引起，即種子純度不夠，并非基因變異引起。原告提供了該單位的有關成本計算清算，其直接損失為被告生產的400畝種子乘以每畝350公斤，扣除生產成本和經(jīng)營成本，利潤為431200元。

　　本院認為，植物新品種是經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具有新穎性、特異性，一致性和穩(wěn)定性并有適當命名的植物品種。完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權，任何單位或個人未經(jīng)品種權所有人許可，不得以商業(yè)目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。本案中原告于2001年1月15日通過轉讓的方式取得了“登海9號”玉米雜交種的品種權人資格，享有排他的獨占權，應受法律保護。被告未經(jīng)品種權人原告的許可，以生產（繁殖）“掖單53號”（匯元53號）玉米雜交種的名義，擅自生產（繁殖）“登海9號”玉米雜交種。所生產的玉米品種經(jīng)鑒定為“登海9號”，對此被告應承擔侵權的法律責任。被告辯稱其繁殖的玉米雜交種為“匯元53號”（掖單53號）的理由不能成立。其要求對被鑒定物進行田間種植鑒定，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。被告辯稱其繁殖的“匯元53號”玉米雜交組合使用的親本種子的父本H8723為自行培育，并申請了品種權保護，原告生產的“登海9號”所使用的親本中的父本DH8723-2，侵犯了被告品種權的理由不能成立。因被告既未提供H8723品種權授權證書，又未提供“匯元53號”屬被審定的品種。就本案而言，不管被告采取何種生產方法，只要其生產的品種經(jīng)鑒定為“登海9號”即構成侵權。《中華人民共和國植物新品種保護條例》第10條規(guī)定，在下列情況下使用授權品種的，可以不經(jīng)品種權人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權人依照本條例享有的其他權利：（一）利用授權品種進行育種及其他科研活動；（二）農民自繁自用授權品種的繁殖材料。被告據(jù)此認為其育種行為屬單位正常的科研活動，不構成侵權。經(jīng)本院查證，被告在內蒙赤峰市寧城縣山頭鄉(xiāng)山頭村繁殖的玉米雜交種不但在內蒙種子管理站領取了主要農作物種子生產許可證，而且與山頭村村委會主任馬軍簽訂了農作物種子預約生產合同。其種植行為為制種（生產種子），而非科研活動。被告認為其制種行為屬正常的科研活動的辯稱理由也不能成立。原告提出的實際利潤損失符合法律規(guī)定和本案事實，應予確認支持。原告要求被告賠償差旅費及律師代理費的依據(jù)不足，對此訴請，本院不予支持。

　　綜上，經(jīng)本院審判委員會對此依照《中華人民共和國植物新品種保護條例》第2條、第6條及《中華人民共和國民法通則》第118條、第134條第1款第（1）（7）（9）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告山東省萊州市農業(yè)科學研究所立即停止侵犯原告山東省登海種業(yè)股份有限公司所享有的“登海9號”玉米植物新品種權的行為。

　　二、被告山東省萊州市農業(yè)科學研究所于本判決生效之日內在《農民日報》上刊登啟事消除影響（內容須經(jīng)本院審核）。

　　三、被告山東省萊州市農業(yè)科學研究所于判決生效起10日內賠償原告山東省登海種業(yè)股份有限公司經(jīng)濟損失人民幣431200元。

　　四、限令被告山東省萊州市農業(yè)科學研究所于判決生效后30日內銷毀所生產的侵權品種。

　　五、駁回原告山東省登海種業(yè)股份有限公司的其他訴訟請求。

　　本案案件受理費10010元，由被告負擔8978元，原告負擔1032元。訴訟保全費400元，鑒定費1000元由被告負擔。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于內蒙古自治區(qū)高級人民法院。

　　審判長 胡雪瑩

　　審判員 段月梅

　　審判員 白 清

　　二○○二年二月一日

　　書記員 李鵬飛