上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第99號

　　上訴人（原審被告）上海世紀聯(lián)華超市閔行有限公司，住所地上海市閔行區(qū)莘松路195號。

　　法定代表人張琳琳，董事長。

　　委托代理人吳經(jīng)緯，上海市浦江律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人王京晶，上海世紀聯(lián)華超市發(fā)展有限公司法律顧問。

　　被上訴人（原審原告）福州九星企業(yè)集團有限公司，住所地福建省福州市臺江區(qū)鰲峰洲人民埕。

　　法定代表人王世平，董事長。

　　委托代理人薛廷堯，上海薛廷堯律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人蔣建亮，上海薛廷堯律師事務(wù)所律師。

　　上訴人上海世紀聯(lián)華超市閔行有限公司（以下簡稱聯(lián)華公司）因專利侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第213號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：1996年8月10日，中華人民共和國專利局頒發(fā)證書，授予林翠雯“電蚊拍”實用新型專利，專利號為ZL95222858.0.

　　1998年11月5日，中華人民共和國專利局作出撤銷專利權(quán)請求的審查決定，部分撤銷專利權(quán)。2000年3月3日，中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會作出復(fù)審決定，維持專利局的上述決定。該復(fù)審決定確認系爭專利在修改過的權(quán)利要求櫚幕?∩銜?鐘行АP薷暮蟮淖???？為：“一種電蚊拍，包括有拍框（1）、與拍框相連的手柄（2）、手柄內(nèi)的控制電路（3）及安裝在手柄上的電路開關(guān)（4）；其特征在于：還進一步包括有正負電極（5，5‘），正負電極（5，5’）采用網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，且安裝在電蚊拍拍框（1）上，正負電極（5，5‘）在拍框（1）上的排列為正、負、正或負、正、負三層；正負電極網(wǎng)相距安裝在電蚊拍上并各自與手柄（2）內(nèi)的控制電路（3）的正負輸出端相連，正負電極（5，5’）相距的間距為0.5-9.5mm.”該專利的說明書中還記載：正極或負極電極采用網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，其網(wǎng)格為方形或菱形，或者采用圓孔形狀網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，或者網(wǎng)格形狀為多邊形。

　　2003年6月30日，中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局就系爭實用新型專利向林翠雯出具檢索報告，結(jié)論為全部權(quán)利要求1－6具備新穎性和創(chuàng)造性。

　　另查明，1996年1月8日，林翠雯與福州九星包裝機械集團公司簽訂了1份《專利（申請）技術(shù)許可實施協(xié)議》，林翠雯以專利申請人身份許可后者在全國獨家實施“電蚊拍”技術(shù)，技術(shù)入門費人民幣80萬元，后者并須支付實際銷售額4.3％的提成。如發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)的，林翠雯應(yīng)負責(zé)起訴、委托后者起訴或共同起訴。協(xié)議有效期5年。同年7月16日，原告企業(yè)名稱由福州九星包裝機械集團公司變更為福州九星企業(yè)集團公司。同年12月，該公司就特許權(quán)使用費人民幣20 萬元（扣除費用人民幣4萬元，實際應(yīng)納稅所得額人民幣16萬元）按20％的稅率支付了企業(yè)所得稅人民幣3.2萬元。1999年11月5日，原告企業(yè)名稱再次變更為現(xiàn)名。2001年1月7日，林翠雯與原告簽訂《補充協(xié)議書》，就《專利（申請）技術(shù)許可實施協(xié)議》部分條款的履行情況達成一致。2003年9月 28日，稅務(wù)部門證明原告已將上述企業(yè)所得稅更正為個人所得稅。

　　2004年6月4日，中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局向原告出具手續(xù)合格通知書，告知系爭專利權(quán)人由林翠雯變更為原告的申請符合專利法的規(guī)定。

　　2004年8月3日，原告向位于莘松路195號的聯(lián)華公司發(fā)出電報，在電報中表明了專利權(quán)人身份、專利號和專利名稱，要求聯(lián)華公司停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品。同月5日，原告又以快遞方式致函聯(lián)華公司，函中記載了專利號、復(fù)審決定、獨立權(quán)利要求等內(nèi)容，要求聯(lián)華公司停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品。7日，該函寄達聯(lián)華公司。同月 19日，原告在被告聯(lián)華公司處購得“眾亨”電蚊拍1個，價格為人民幣9.90元。

　　經(jīng)比對，電蚊拍實物上三層電極網(wǎng)中的中間層電極采用網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，外面兩層電極采用平行線結(jié)構(gòu)，并具備了系爭專利權(quán)利要求1中的其余必要技術(shù)特征。

　　原審法院認為，原告受讓的“電蚊拍”實用新型專利經(jīng)專利行政主管部門授權(quán)，歷經(jīng)專利撤銷、復(fù)審程序，在修改后的權(quán)利要求的基礎(chǔ)上繼續(xù)有效，現(xiàn)又經(jīng)專利檢索，具備新穎性和創(chuàng)造性，故該專利權(quán)依法應(yīng)受保護。

　　關(guān)于被告聯(lián)華公司銷售的“眾亨”電蚊拍是否全面覆蓋了專利必要技術(shù)特征的問題，原審法院經(jīng)技術(shù)比對認為，實物上三層電極網(wǎng)中的中間層電極采用網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，外面兩層電極采用平行線結(jié)構(gòu)，并具備了系爭專利權(quán)利要求1中的其余必要技術(shù)特征。系爭專利的獨立權(quán)利要求中明確正負電極網(wǎng)采用網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，但是并沒有要求所有的正負電極均采用網(wǎng)格方式，被告聯(lián)華公司銷售的“眾亨”電蚊拍外層電極網(wǎng)采用平行線結(jié)構(gòu)，該平行線與邊框組合亦構(gòu)成網(wǎng)狀，故電蚊拍實物全面覆蓋了專利的必要技術(shù)特征。

　　關(guān)于被告聯(lián)華公司是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，原審法院認為，被告聯(lián)華公司未經(jīng)原告許可，為經(jīng)營目的銷售專利產(chǎn)品的行為屬于專利侵權(quán)行為，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。原告先后向被告聯(lián)華公司發(fā)出電報和快遞并已送達，明確告知了原告的權(quán)利人身份、專利名稱、專利號以及權(quán)利要求，被告聯(lián)華公司應(yīng)當(dāng)知道“眾亨”電蚊拍可能侵犯專利權(quán)，但其不予理睬，為經(jīng)營目的繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，故即使被告聯(lián)華公司銷售的系爭產(chǎn)品有合法來源，其主張免除損害賠償責(zé)任也沒有法律依據(jù)。原告主張按照其與林翠雯的技術(shù)許可費來計算損害賠償數(shù)額，但該許可范圍是在全國范圍內(nèi)生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品，而被告只是上海地區(qū)的零售商，故該計算方式對被告聯(lián)華公司而言并不合理。鑒于原、被告均未能提供有效證據(jù)證明其損失或者被告方銷售侵權(quán)產(chǎn)品非法獲利的準確數(shù)額，故原審法院綜合考慮專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間以及調(diào)查費用等因素，酌情確定被告聯(lián)華公司應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟損失的賠償數(shù)額。原審法院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十六條第一款、第六十三條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條、第二十二條的規(guī)定，判決：一、被告上海世紀聯(lián)華超市閔行有限公司于本判決生效之日起立即停止侵害原告福州九星企業(yè)集團有限公司所享有的“電蚊拍”實用新型專利權(quán)（專利號為ZL95222858.0）；二、被告上海世紀聯(lián)華超市閔行有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償原告福州九星企業(yè)集團有限公司經(jīng)濟損失及合理費用人民幣3萬元。本案受理費人民幣5，511元，由原告福州九星企業(yè)集團有限公司負擔(dān)人民幣2，342元，被告上海世紀聯(lián)華超市閔行有限公司負擔(dān)人民幣3，169元。

　　判決后，聯(lián)華公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷原判，判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任。其主要上訴理由為：一、被上訴人的“電報和快遞”不具公信力，被上訴人無權(quán)要求上訴人停止經(jīng)銷。二、原審法院認定上訴人應(yīng)當(dāng)知道系爭電蚊拍可能侵犯專利權(quán)缺乏認定依據(jù)，因為存在侵權(quán)和不侵權(quán)兩種可能。

　　被上訴人福州九星企業(yè)集團有限公司答辯認為，原判有事實和法律依據(jù)。被上訴人已通過信函和電報告知上訴人侵權(quán)事實，但是上訴人置之不理，故對其侵權(quán)行為是明知的。

　　二審中，上訴人向本院提供了一份新的證據(jù)材料，系上海煌坤投資管理有限公司于2004年9月30日發(fā)給上訴人的警告函及附件，以證明知識產(chǎn)權(quán)所有人應(yīng)提供足夠的證據(jù)來證明侵權(quán)事實。

　　被上訴人認為，該證據(jù)材料不是二審新證據(jù)，且與本案無關(guān)。

　　本院認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條的規(guī)定，二審程序中新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應(yīng)當(dāng)準許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。本院認為，上訴人提供的上述證據(jù)材料形成于一審立案之前，上訴人可以在一審期間向法院提供，故其不能作為二審新證據(jù)，本院不予采信。

　　二審中，被上訴人未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實屬實。

　　本院認為，根據(jù)我國專利法第六十三條的規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。而銷售商在接到專利權(quán)人的警告通知后，未經(jīng)核實，繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，并不屬于上述我國專利法規(guī)定的“銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造的專利產(chǎn)品”的行為，已構(gòu)成了未經(jīng)專利權(quán)人許可，為經(jīng)營目的銷售專利產(chǎn)品的專利侵權(quán)行為，應(yīng)對此承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

　　上訴人認為，被上訴人的 “電報和快遞”不具公信力，被上訴人無權(quán)要求上訴人停止經(jīng)銷。本院認為，被上訴人在向上訴人發(fā)出的電報和快遞中表明了其專利權(quán)人的身份以及相關(guān)專利信息，由于法律并未禁止專利權(quán)人以電報和快遞的方式通知侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，故上述通知方式屬于合理的告知方式，可以引起相關(guān)的法律后果的發(fā)生。被上訴人作為專利權(quán)人，有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可，為經(jīng)營目的銷售專利產(chǎn)品的專利侵權(quán)行為。故上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認為，由于存在侵權(quán)和不侵權(quán)兩種可能，原審法院認定上訴人應(yīng)當(dāng)知道系爭電蚊拍可能侵犯專利權(quán)缺乏認定依據(jù)。本院認為，本案中，上訴人作為銷售商，在專利權(quán)人已經(jīng)以電報和快遞方式警告其停止銷售系爭侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，應(yīng)具有謹慎合理的注意義務(wù)。但其未經(jīng)核實，繼續(xù)實施上述銷售行為，客觀上進一步擴大了該侵權(quán)行為所造成的后果，因此，上訴人應(yīng)對該部分擴大的侵權(quán)后果承擔(dān)民事法律責(zé)任。原審法院根據(jù)本案事實確認系爭電蚊拍構(gòu)成侵權(quán)，并以此判決上訴人承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償相關(guān)損失的民事責(zé)任，并無不當(dāng)。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求及理由無事實及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣5，511元，由上訴人上海世紀聯(lián)華超市閔行有限公司負擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?于金龍

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO五年十月二十日

　　書 記 員 ?傅 艷