上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬高民三（知）終字第47號

　　上訴人（原審被告）上海天上人間娛樂有限公司，住所地：上海市靜安區武寧南路468號1－3層。

　　法定代表人周祥銀，董事長。

　　委托代理人周天平，上海市周天平律師事務所律師。

　　委托代理人葉楓，上海市周天平律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）北京長青泰餐飲娛樂有限公司，住所地：北京市朝陽區東三環北路10號長城飯店1層。

　　法定代表人林美峰，董事長。

　　委托代理人黃義彪，北京市觀勤律師事務所律師。

　　上訴人上海天上人間娛樂有限公司因商標侵權、不正當競爭糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2003）滬二中民五（知）初字第178號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年5月14日公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人周天平及葉楓、被上訴人的委托代理人黃義彪到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，1997年5月14日，北京長泰歌舞廳有限公司經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）核準取得“PASSION”與 “天上人g”中英文組合注冊商標（以下簡稱97年商標），核定服務項目為第41類，即夜總會、娛樂、迪斯科舞廳、卡拉OK.1999年9月28日，國家商標局核準該注冊商標的注冊人變更為原告。

　　被告原名為上海寧都酒樓有限公司，于1997年9月24日注冊成立。2002年11月，被告向上海市工商局靜安分局申請將企業名稱變更為“上海天上人間娛樂有限公司”。同年12月，該局向被告核發了變更后的營業執照，核定經營范圍為卡拉OK服務、飲料、酒、煙。2003年1月1日，被告與案外人杭州泰龍貿易公司（以下簡稱泰龍公司）簽訂了《商標使用許可合同》，被許可使用由泰龍公司注冊在第33類商品即含酒精的飲料上的“天上人g”文字商標。2003年7 月初，被告對外營業，經營范圍包括卡拉OK服務、飲料、煙、酒。被告經營場所的樓頂上方豎有一大型霓虹燈，標有“天上人g”四個大字；被告經營場所外部正面墻體和廊柱上掛有“天上人g”的招牌；被告使用的宣傳名片、消費清單上標注“天上人間/g”字樣。

　　原審法院認為：一、被告將“天上人間”作為企業字號突出使用的行為，侵犯了原告的注冊商標專用權。

　　被告在經營場所外部所建的霓虹燈上、正面墻體和廊柱上、宣傳名片和消費清單上單獨使用“天上人間/g”字樣，屬于突出使用企業字號的行為。被告的企業經營范圍與原告的中英文組合注冊商標核定服務項目基本相同，被告在其經營場所突出使用與原告注冊商標中的中文字相同的“天上人間/g”，以消費者的一般注意力為標準，會產生原、被告之間存在特定聯系的誤解或誤認。

　　關于被告提出的辯解，原審法院認為，（1）被告被許可使用“天上人g”注冊商標的范圍僅限于核定的第33類含酒精的飲料商品，而被告使用“天上人間/g” 標識所從事的卡拉OK服務，與原告注冊商標核定使用的范圍相同。（2）被告在其經營場所及經營活動中突出使用的“天上人間/g”，與原告組合注冊商標中的中文字“天上人g”的字、音、義相同，易使相關公眾對原、被告產生混淆。（3）原告早于被告取得核定服務項目包括卡拉OK的“天上人g”注冊商標，被告在從事相同的卡拉OK經營活動中突出使用企業名稱的簡稱，與原告的注冊商標權發生沖突，根據解決權利沖突中保護在先權利和禁止混淆的原則，應當認定被告的行為侵犯了原告的在先權利。（4）本案中，原、被告地處兩地的因素，不足以消除因被告突出使用“天上人間/g”標識所造成的混淆結果。由于被告突出使用“天上人間/g”標識，足以使相關公眾誤認為原、被告之間存在某種關聯。

　　二、被告將與原告注冊商標相近似的“天上人間”文字作為企業名稱的字號并使用的行為，具有主觀惡意，構成對原告的不正當競爭。

　　首先，根據一般的商業習慣，生產同類商品或者從事相同服務的廠商不應將同行業中其它經營者的注冊商標作為字號予以登記并使用。被告違反一般的商業習慣，應當推定其具有主觀惡意。其次，將同行業中的其它經營者的注冊商標登記為字號并使用，且造成相關公眾對商品或者服務來源以及不同經營者之間具有關聯關系的混淆，是一種明顯違反誠實信用原則的行為，可以推定行為人具有主觀惡意。再者，被告在登記“天上人間”字號時，向案外人要求許可使用核定在第33類含酒精的飲料商品的“天上人g”注冊商標，足以印證其具有企圖規避法律、侵害原告合法權利的主觀惡意。

　　國家工商行政管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》（工商標字[1999]第81號）明確規定，將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的行為，構成依法應當予以制止的不正當競爭行為。根據禁止混淆原則和保護在先權利原則，被告的上述行為構成對原告的不正當競爭行為。

　　三、依照法律規定，被告依法應停止對原告“天上人g”注冊商標專用權的侵害和不正當競爭行為，并承擔消除影響、賠償損失的民事責任。

　　關于被告應當承擔的停止不正當競爭行為的民事責任，原審法院強調：（1）由于被告對經過工商行政機關核準使用的企業名稱享有權利，而停止使用或者撤銷已經授權的被告企業名稱必須經過專門的程序，原審法院認為不宜在民事訴訟中直接判決被告停止使用企業名稱。（2）雖然判決主文表達為被告停止對原告的不正當競爭，但是根據保護在先合法權益原則，其含義即是指被告應當自本判決生效之日起，停止在原有的經營范圍內繼續以任何方式使用“天上人間”字號，并立即向相關工商行政機關變更企業名稱，變更后的企業名稱中不得含有“天上人間”字樣。（3）如果被告自本判決生效之日起繼續在原有的經營范圍內使用“上海天上人間娛樂有限公司”的企業名稱，其行為構成侵權行為的繼續和擴大，原告可以自行向相關的工商行政機關申請撤銷被告的企業名稱，同時可以就被告繼續實施的侵權行為向人民法院提起訴訟并要求被告賠償原告的經濟損失。

　　為消除被告的侵權行為給原告造成的不良影響，被告應在由原審法院指定的報刊上刊登聲明，就其實施的侵權行為消除影響。關于賠償數額，鑒于原告的實際損失及被告的違法所得均不能確定，原審法院根據被告實施侵權行為的情節，酌情確定被告應當承擔的賠償數額，該賠償數額中包括原告為制止侵權行為而發生的合理支出。

　　綜上，依據《中華人民共和國商標法》第五十一條、第五十二條第（五）項、第五十六條第一款、第二款、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第八條、第九條、第十條、第二十一條第一款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項、第（九）項之規定，判決：一、被告上海天上人間娛樂有限公司停止侵害原告北京長青泰餐飲娛樂有限公司的 “PASSION”與“天上人g”中英文組合注冊商標專用權；二、被告上海天上人間娛樂有限公司停止對原告北京長青泰餐飲娛樂有限公司的不正當競爭行為；三、被告上海天上人間娛樂有限公司應于本判決生效之日起三十日內在《新民晚報》上刊登聲明，消除影響（內容需經原審法院審核）；四、被告上海天上人間娛樂有限公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告北京長青泰餐飲娛樂有限公司經濟損失人民幣20萬元。本案案件一審受理費人民幣10，010元，由原告負擔人民幣3，003元，被告負擔人民幣7，007元。

　　一審判決后，被告上海天上人間娛樂有限公司不服，向本院提起上訴，認為原判認定事實和適用法律有誤，要求撤銷原判，發回重審或改判；本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。其主要理由為：一、上訴人注冊和使用的“天上人間”字號不侵犯被上訴人97年商標。1、被上訴人的經營范圍不包括“卡拉OK”，因而被上訴人在非法經營卡拉OK時使用其97年商標也不受法律保護。2、上訴人字號與被上訴人97年商標，不論從整體或主要部分進行比對，還是從中文字的字形、讀音、含義進行比對，兩者都不相同或近似，因此不存在侵犯被上訴人先用權的問題。3、上訴人具有在第33類商品上的“天上人g”文字商標使用權；也可以在經營卡拉OK時使用企業的“天上人間”字號。4、被上訴人地處北京，其97年商標也非馳名商標，且卡拉OK經營又有地域性，故上訴人在上海經營卡拉OK時使用其企業字號不易造成相關公眾的混淆。二、被上訴人無證據證明上訴人在注冊“天上人間”字號時已知或明知其97年商標已經存在；且上訴人合法使用其字號，因此原判推定上訴人具有侵犯他人商標權的主觀惡意不當。三、上訴人的行為不構成利用他人商標信譽的不正當競爭行為。四、原判關于判決上訴人停止不正當競爭行為的三點“強調”相互矛盾。五、原判的賠償數額未經質證，無合法依據。

　　被上訴人北京長青泰餐飲娛樂有限公司答辯認為，原判正確，應予維持。具體理由如下：一、上訴人使用“天上人間”字號侵犯了被上訴人97年商標。1、被上訴人經營“卡拉OK”是否超越經營范圍與本案無關。被上訴人97年商標的核定服務項目與上訴人的行業類別中均有“娛樂”服務，被上訴人行使其97年商標的商標權是絕對權，與是否使用無關，且可延及到類似服務和近似商標。2、根據相關公眾的一般注意標準，上訴人字號與被上訴人97年商標的中文完全相同，足以造成混淆，因此構成近似。3、上訴人被許可使用的“天上人g”文字商標系注冊在第33類商品上的商品商標，并非服務商標。上訴人稱其在經營“卡拉OK”時使用的是其“天上人間”字號，但普通消費者不會作此區分。4、使用地域是否造成影響，應以普通消費者的判斷為依據。二、上訴人有意獲得第33類商標的許可，并突出使用“天上人間”字樣，原判推定上訴人具有主觀惡意并無不當。三、上訴人將被上訴人商標中的“天上人間”作為字號突出使用，其行為構成不正當競爭。四、原判的三點“強調”表述的是不宜寫于主文的部分，并非判定不侵權。

　　二審期間，雙方均未向本院遞交新的證據材料。

　　本院經審理查明，原審法院查明的事實基本屬實。

　　本院認為，本案系商標權和企業名稱權相沖突的糾紛。商標是區別不同商品和服務來源的標志；企業名稱是區別不同市場主體的標志，而其中的字號是區別不同企業的主要標志。商標權和企業名稱權作為兩種不同的知識產權，均依法受到法律保護，其取得和使用都必須遵循《民法通則》和《反不正當競爭法》中的誠實信用原則，并不得侵害他人的合法在先權利。一旦商標和企業名稱在標識產品或服務的來源時使相關公眾產生混淆，從維護公平的市場競爭秩序的目的出發，應保護在先合法權益人的相關權利。

　　本案中，被上訴人依法注冊的“PASSION”與“天上人g”中英文文字組合商標，在被核定的夜總會、娛樂、迪斯科舞廳和卡拉OK服務中享有商標專用權。上訴人在被上訴人上述商標注冊后，未經許可，將與該商標中的中文文字相同的文字“天上人間”登記為企業名稱中的字號在與被上訴人97年商標核定使用服務項目相同的卡拉OK服務中使用，易引起相關公眾對該商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或誤解，可能使相關公眾對該服務的來源產生混淆，已構成對被上訴人的不正當競爭。同時，上訴人將與被上訴人97年商標中的中文文字相同的文字“天上人間”作為其企業字號，在卡拉OK服務中作為商業標識突出使用，易使相關公眾產生誤認，亦構成了對被上訴人商標專用權的損害。

　　上訴人認為，其注冊和使用的“天上人間”字號未侵犯被上訴人97年商標。本院認為，第一，被上訴人是否超越經營范圍從事卡拉OK服務，屬于工商行政管理局行政執法的范圍，不屬于本案民事糾紛審理范圍。況且，服務商標一旦被核準注冊，即可依法在商標有效期內，在被核定使用的服務上對核準注冊的商標享有專用權，而該專用權的享有并不以企業是否擁有相關的經營范圍為前提。只要商標權合法有效，企業即可依法禁止任何侵犯其商標專用權的行為。即使本案被上訴人超越經營范圍從事卡拉OK服務，但因被上訴人97年商標至今依法有效，故其仍在被核定使用的服務項目中享有被核準注冊商標的專用權，并有權禁止任何人對該商標實施的侵權行為。

　　第二，對于上訴人字號與被上訴人97年商標是否相同或近似的問題，本院認為，判斷上訴人字號與被上訴人97年商標是否近似應以卡拉OK服務的普通消費者的誦讀、記憶習慣為判斷依據。就我國卡拉OK服務普通消費者的一般注意力而言，被上訴人97年商標的誦讀、記憶部分系該商標的中文文字部分，因此本案對于上訴人字號與被上訴人97年商標是否近似，應以上訴人的字號“天上人間”與該商標的中文部分“天上人g”進行比對。上述字號與商標除最后一字在簡繁體方面存在不同之外，所有文字均相同。兩者在相同的卡拉OK服務中作為商業標識使用，容易使相關消費者產生誤認，因此上訴人的字號與被上訴人97年商標構成近似。上訴人主張的其字號與被上訴人97年商標之間存在簡繁體、詞組拆分等區別的理由，本院認為，文字的大小、色彩、排列、字形和字體等不同，并不影響文字是否近似的認定，故對于上訴人該理由不予支持。上訴人又認為其字號與被上訴人97年商標的圖形構圖及顏色均不同，本院認為，被上訴人97年商標并非圖形商標或文字圖形組合商標，故不涉及圖形構圖等問題，上訴人該理由亦不能成立。

　　第三，對于上訴人提出的其享有在第33類商品上的“天上人g”文字商標使用權，也可以在經營卡拉OK時使用企業的“天上人間”字號的主張，本院認為，上訴人經案外人泰龍公司許可使用的“天上人g”文字商標，只能依法在該商標被核定使用的第33類商品，即“含酒精的飲料（啤酒除外）”上使用，不能擴大使用至卡拉OK服務。此外，上訴人主張其在經營卡拉OK時使用在商業標識上的“天上人間”文字系其企業字號，本院認為，只有在不侵犯他人合法在先權利的情況下，突出使用企業字號的行為才能依法不被禁止。本案中，被上訴人的97年商標注冊時間早于上訴人企業名稱登記時間，故上訴人在經營與被上訴人的97年商標被核定服務相同的卡拉OK服務時，在商業標識上突出使用與被上訴人97年商標中文文字相同的企業字號，易造成相關消費者的混淆，已侵犯了被上訴人在先的商標專用權。

　　第四，對于上訴人提出的其在上海使用企業字號不易造成相關公眾混淆的主張，本院認為，雖然本案雙方當事人的經營地點不同，但北京和上海作為中國最大的兩個經濟文化中心，相互間消費者流動性大，雙方同時在卡拉OK服務中使用“天上人間/g”字樣的商業標識，易造成相關消費者對兩者主體的混淆或關系的誤認。

　　綜上，本院認為，上訴人注冊和使用的“天上人間”字號已侵犯了被上訴人97年商標的專用權。

　　上訴人認為，其注冊和使用“天上人間”字號不具有侵犯他人商標權的主觀惡意。本院認為，本案被上訴人系一家在京成立、注冊資本達260萬美元的中外合資經營企業，其系爭商標于1997年已依法登記注冊。基于京滬兩地信息流通的便捷性和消費者較高的流動性，上訴人2002年在滬注冊其“天上人間”之企業字號并準備經營與被上訴人相同的卡拉OK服務時，作為被上訴人的同業競爭者，應該知曉具有較大經營規模的被上訴人已在先注冊和使用了系爭商標。此后，上訴人又將其“天上人間”字號在被上訴人97年商標核定使用的卡拉OK服務中作為商標標識突出使用，易使相關消費者產生誤認。因此，本院認為，上訴人注冊和使用 “天上人間”字號均具有主觀過錯，應依法承擔相應的民事侵權責任。

　　上訴人認為，其使用“天上人間”字號不構成利用他人商標信譽的不正當競爭行為。對此，本院認為，國家工商行政管理局除了在《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》中規定了將與他人注冊商標相同或近似的文字登記為字號并引起相關公眾誤認誤解的行為構成不正當競爭行為之外，還在《解決商標和企業名稱沖突問題的有關規定》中規定：“商標中的文字和企業名稱中的字號相同和近似，使他人對市場主體及其商品或服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性，下同），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。前項所指混淆主要包括：……將與他人注冊商標相同或者相近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或誤解的。”由于不正當競爭行為的構成并不需要以主觀故意為前提，因此本案雙方當事人在經營同類服務中使用了相同的文字作為商業標識，易引起消費者的混淆，作為在后注冊企業名稱的上訴人，其行為已經構成了對被上訴人的不正當競爭。

　　上訴人認為，原判關于判決上訴人停止不正當競爭行為的三點“強調”相互矛盾。對此，本院認為，原判從詳細解釋判決主文的目的出發，對判決予以深入的分析，并無不當。首先，上訴人的企業名稱由行政區劃、字號、行業、組織形式構成，本案僅涉及其字號與被上訴人97年商標的沖突問題，因此對于上訴人企業名稱中未涉及侵權的部分，法院不能要求其停止使用，故原判在第一點“強調”中說明“不宜直接判決停止使用企業名稱”。其次，為說明主文“停止不正當競爭行為”的內容，原判在第二點“強調”中進一步明確了上訴人不得繼續使用其字號，并應立即予以變更的要求。最后，為確保判決的效力，原判對上訴人不履行上述要求時被上訴人可以行使的權利予以進一步明確。三點“強調”之間相互補充，層層深入，在事實和法律上均無矛盾之處。

　　上訴人認為，原判的賠償數額未經質證，無合法依據。對此，本院認為，根據我國商標法第五十六條第一款和第二款的規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”由于本案原告的實際損失及被告的違法所得無法確定，原審法院根據上訴人實施侵權行為的社會影響、侵權手段和情節、侵權的時間和范圍、主觀過錯程度等酌情確定的賠償數額，并無不當。

　　綜上，原審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求無事實及法律依據，應予駁回。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣10，010元，由上訴人上海天上人間娛樂有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?王 靜

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　二OO四年六月十四日

　　書 記 員 ?范雯霞