（1999〉民終字第130號

　　上訴人（原審被告）：內蒙古包頭稀土高新技術產業開發區管理委員會，住所地內蒙古自治區包頭市高新技術產業開發區。

　　法定代表人：程剛，主任。

　　委托代理人：時建中，北京市致誠律師事務所律師。

　　委托代理人：周凱北，內蒙古北琛律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）：內蒙古包頭稀土高新技術產業開發區科技創業服務中心，住所地：內蒙古自治區包頭市高新技術產業開發區綜合服務樓。

　　法定代表人：楊澤繁，主任。

　　委托代理人：張鳳鳴，內蒙古法園律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告〉：包頭潤華永慶建筑工程有限公司，住所地內蒙古自治區包頭市青山區體育場圈樓。

　　法定代表人：何潤槐，董事長。

　　委托代理人：趙連友，副經理。

　　委托代理人：顧先平，北京市尚公律師事務所律師。

　　被上訴人（原審第三人〉：包頭市第二建筑工程公司，住所地內蒙古自治區包頭市東河區環城西路路南。

　　法定代表人：馬立厚，經理。

　　委托代理人：宋長進，公司職員。

　　委托代理人：王建華，內蒙古銘法律師事務所律師。

　　內蒙古包頭稀土高新技術產業開發區管理委員會〈以下簡稱管委會〉、內蒙古包頭稀土高新技術產業開發區科技創業服務中心（以下簡稱創業中心〉為與包頭潤華永慶建筑工程有限公司〈以下簡稱潤華永慶公司〉、包頭市第二建筑工程公司（以下簡稱包頭二建）工程款結算糾紛一案，不服內蒙古自治區高級人民法院（1997〉內民初字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭開庭審理了本案，管委會委托代理人時建中、周凱北，創業中心法定代表人楊澤繁、委托代理人張鳳鳴，潤華永慶公司法定代表人何潤槐、委托代理人趙連友、顧先平，包頭二建法定代表人馬立厚、委托代理人宋長進、王建華等，到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

　　經本院審理查明：1993年10月25日，內蒙古自治區科學技術委員會批準成立創業中心。1995年5月16曰：內蒙古自治區編制委員會批準成立包頭稀土高新技術產業開發區，創業中心為管委會下設三級單位。1992年底，包頭二建綜合隊負責人何潤槐利用其掛靠在該隊的設備和人員，與包頭市海外工程貿易發展公司〈以下簡稱海外公司〉一起申請將該公司所屬的建筑工程公司變更登記為包頭潤華有限責任公司（以下簡稱潤華公司〉。1993年1月 20日，潤華公司成立，資質等級為三級。1995年2月2S目，潤華公司與新加坡永慶私人有限公司合資組成包頭渭華永慶建筑工程有限公司〈以下簡稱合資潤華永慶公司〉，并領取了企業法人營業執照，資質等級為二級。1996年9月16日，經包頭市工商局審核，何潤槐與何美麗等人以設立登記的形式將潤華公司變更登記為包頭市潤華建筑有限責任公司（以下簡稱潤華建筑公司〉，更換了部分股東，并領取了企業法人營業執照。包頭市工商局在1999年10月6日出具證明，潤華公才是潤華建筑公司的前身，該公司是在《公司法》實施前設立的，《公司法》實施后，依照國務院《關于原有有限責任公司和股份有限公司依照〈中華人民共和國公司法〉進行規范的通知》和國家工商局《關于原有有限責任公司和股份有限公司重新登記實施意見》的規定對該公司名稱及有關公司登記的其他文件按《公司法》的要求進行了規范，重新登記為包頭市潤華建筑有限責任公司。在1997年公司年檢之前，潤華公司的公章、財務專用章、合同專用章仍在使用，年檢之后即開始啟用潤華建筑公司的公章、財務專用章、合同專用章，所以在1997年度的潤華建筑公司的《公司年檢報告書》印鑒式樣一頁上，同時出現了上述兩種印鑒。1997年3月15日，包頭市對外貿易經濟合作局批準合資潤華永慶公司終止合營，終止后不對外公告，所有債權債務由合營甲方（即中方）承擔。4月 25日，包頭市工商局以包工商外企字（97）第001號外商投資企業注銷通知書核準注銷了合資潤華永慶公司。同年3月19日，潤華建筑公司及何潤槐、何美麗等人向包頭市工商局申請設立潤華永慶公司，4月3日，包頭市工商局核準了該申請，并頒發了企業法人營業執照，潤華永慶公司的建筑企業資質等級仍沿用合資潤華永慶公司的二級資質。對此，包頭市建筑工程管理局于1998年11月25日證明，合資潤華永慶公司注銷后，自治區建設廳已將其資質證書副本作了變更，潤華永慶公司繼續沿用該資在證書。1999年元月6日，經包頭市工商局批準，潤華建筑公司與潤華永慶公司合并，前者的權利義務均由后者承受，同時辦理了潤華建筑公司的注銷手續。

　　1992年11月9日，管委會的前身包頭稀土高新技術產業開發區辦公室（以下簡稱開發區辦公室〉與包頭二建簽訂了創業中心一期工程的《建設工程施工合同》及《科技創業服務中心一期建設工程補充協議》，約定由包頭二建承擔創業中心一期工程的施工任務。包頭二建將該工程中的中試樓和一號庫的施工任務交給了其下屬的三隊。該公司又將該工程中的科貿主樓（即三區工程〉和二號庫的施工任務，交給了其下屬的綜合隊，工程于1992年12月28日正式開工，1993年后，由潤華公司繼續施工。1993年l月5日，開發區辦公室向包頭二建撥付磊程預付款171萬元，其中含三區工程預付款111萬元，由包頭二建轉給了何潤槐負責的綜合隊，3月9日開發區辦公室撥付第一次工程進度款390萬元，含三區工程款380萬元，由包頭二建轉給潤華公司。以后，開發區辦公室按月審核潤華公司報送的工程進度表，核準每月應付的工程進度款，并將部分工程款分50筆直接付給潤華公司。1993年4月2日，潤華公司編制了創業中心《科技綜合樓整體現澆平板、密肋板施工組織設計（方案〉》，開發區辦公室加蓋公章表示同意。在施工中，按管委會要求，潤華公司將創業中心主樓由原定的六層增加至十層，管委會在上述工程的檢查記錄中予以簽字認可。創業中心與潤華公司、包頭市建筑勘察設計研究院共同對科貿工程圖紙進行會審，并簽署了圖紙會審會議紀要。開發區辦公室駐現場的工程監理人員證明潤華公司成立后，該工程由潤華公司承建，有關手續由潤華公司直接與開發區辦公室辦理，包頭二建不再管理此部分工程。

　　1993年11月10日，創業中心與潤華公司就創業中心二期工程（即四、五、六區工程〉簽訂《建設工程施工合同》，創業中心在1994 年8月包頭稀土節期間已將部分工程投入使用。從1994年8月25日起，為配合稀土節，潤華公司暫停施工，施工現場部分機械設備及人員處于窩工狀態，10 月5日創業中心籌備處通知潤華公司和包頭二建，告之“工期暫告一段落”，要求在“10月15日前全部清理現場”。1995年9月20日創業中心與合資潤華永慶公司就創業中心的水電控制中心部分簽訂建設工程施工合同，1996年9月14日，雙方就創業中心院內外網工程簽訂建設工程施工合同，12月8日雙方再次簽訂創業中心院外排水工程施工協議，上述合同已履行完畢。

　　創業中心在1994年4月20日的《用戶意見》中承認潤華公司從1992年底開始承建創業中心項目。1995年1月19日，開發區辦公室給中國建設銀行包頭中心支行的《證明》中認可潤華公司承包的創業中心科貿部分的土建工程，到1994年底已完成該工程75．2％的工作量。1995年4 月13日，創業中心對潤華公司已完成的稀土大廈展廳、國際會議廳進行驗收，出具了驗收證明書。另該中心還于1997年5月13日向潤華公司發出驗收2號庫的通知。包頭市建設工程質檢站于1996年9月16日證明，潤華公司承建的創業中心大樓，主體結構為優良。包頭二建1997年4月12日證明，在潤華公司成立后，原綜合隊承建的科貿主樓和二號庫工

　　程移交給了潤華公司，由潤華公司執行一期合同的有關條款，已口頭通知了開發區辦公室和創業中心負責人，工程施工中的經濟往來、質量監督等有關業務均由潤華公司對建設單位負責，該公司再未參加該項目的管理、監督、結算工作。1997年5月16日，原包頭二建的法定代表人侯淮證實：原由綜合隊承擔創業中心項目的科貿主樓和二號庫施工任務，由于開工不久何潤槐擔任了海外公司組建的潤華公司的法定代表人，考慮到何潤槐在此工地投入了大量人力、物力、財力，作了大量準備工作，完成了部分基礎工程，其他施工隊無力承擔該施工任務，公司決定由何潤槐繼續負責此項工程，向管委會負責人通報過，管委會表示認可，所以自山3年4、5月期間甲方撥付工程進度款即直接付給了潤華公司，包頭二建再未收此部分工程款，有關施工方面的問題，包頭二建也不再過問，由管委會直接找何潤槐。

　　1997年3月14日，開發區規土局通知包頭二建和潤華公司，要求終止合同，23日創業中心又通知潤華公司終止合同，包頭二建和潤華公司明確表示不同意終止合同，要求管委會和創業中心繼續履行義務。但管委會和創業中心未予理睬，24日，創業中心強行磋開潤華公司在科貿主樓的庫房，將存放于其中的工具和用于該工程的材料等堆放院中，造成部分工具和材料丟失或損壞。對此，潤華永慶公司提供了1996年12月28日庫存材料盤點明細表及 1997年12月7日至10日雙方共同派員對堆放于院中的物資進行清點的明細表。1994年10月5日創業中心發出“工程告一段落”通知前，潤華公司為該工程定制但未安裝的成品半成品價值28303元。1998年9月30目，內蒙古自治區建設工程造價管理總站受一審法院委托，對潤華永慶公司已完成的工程造價進行鑒定，結論是已完工部分造價為19952371元。管委會先后以開發區辦公室和稀土開發區名義共支付潤華永慶公司工程款13952328元。根據創業中心1994年5月lo目與常州市騰騰裝飾設計工程公司〈以下簡稱騰騰公司）的裝修合同，管委會應付給騰騰公司裝修款206.8萬元，其中直接付給騰騰公司76.8萬元時，另外130萬元已包括在管委會付給潤華公司的工程款中，由潤華公司付給了騰騰公司，故應在欠款總數中扣除76.8萬元，因此，管委會尚欠潤華公司工程款5232043元。

　　1997年4月，潤華永慶公司以管委會和創業中心拖欠工程款為由，訴至內蒙古自治區高級人民法院。請求管委會和創業中心支付拖欠的工程款6000043元；賠償違約金及利息損失4757661.39元；賠償該公司因停工、窩工、搬遷、材料丟失等經濟損失1480965.85元；賠償因單方終止合同造成的經濟損失909006.64元；由于管委會和創業中心長期拖欠工程款，該公司已無法繼續完成合同規定的剩余部分工程，要求解除合同；案件受理費、鑒定費由管委會和創業中心負擔。

　　一審法院認為，潤華永慶公司的名稱變更與本案爭議事實存在直接的利害關系，管委會雖與包頭二建簽訂施工合同及補充協議，但履行義務的是包頭二建和由包頭二建依法分立的潤華永慶公司，對合同主體的變更，雙方雖未采取書面形式，但管委會在建設中直接與潤華永慶公司發生合同約定的權利義務關系，依法應視為對合同主體變更的默認。創業中心作為其余三份建設工程施工合同的一方當事人，與潤華永慶公司存在權利義務關系，該公司要求管委會和創業中心支付工程款、承擔違約責任、賠償損失的主張應予支持。管委會辯稱施工合同與潤華永慶公司無關不能成立，管委會和創業中心長期拖欠工程款致使潤華永慶公司無力繼續履行合同，該公司要求解除二期工程合同應予準許時，該公司為工程定制定購的材料構件，管委會和創業中

　　心應予接收并支付價款正管委會和創業中心拖欠工程款應承擔遲延付款的違約責任，并賠償潤華永慶公司的停窩工損失。管委會和創業中心擅自將潤華永慶公司存放于工地庫房的物品搬至院中，致使部分物品損壞，應予賠償。管委會作為創業中心上級單位，以自己名義支付工程款，掌握全部工程款的結算與支付，應主要由其承擔民事責任，創業中心承擔連帶責任。潤華永慶公司其它訴訟請求缺乏事實和法律依據，不應支持。管委會在訴訟中經多次敦促拒不提供于其不利的證據，并放棄庭審質證機會，應視為其自動放棄訴訟權利。創業中心雖對鑒定報告提出質疑，但在舉證期限內沒有舉證，鑒定報告應予采信。根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第一款、第一百三十條、最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見〈試行〉》第六十六條、《中華人民共和國經濟合同法》第二十六條、第三十一條、第三十四條第二款、最高人民法院法復（1996〉7號《關于逾期付款違約金應當依據何種標準計算問題的批復》的規定，判決：一、解除潤華永慶公司與創業中心所簽的二期工程施工合同；二、管委會給付潤華永慶公司工程款6000043元、逾期付款違約金 4753662.58元；三、管委會給付潤華永慶公司停窩工損失783497元；四、管委會賠償因侵權所致潤華永慶公司物資損失154936．06元；五、管委會接收潤華永慶公司為工程定制定購但尚未安裝的材料構件，并支付價款283303元；六、管委會給付潤華永慶公司上述二、三、四、五項自判決生效之日起至給付之日止的利息（利率按銀行同期貸款利率計算〉；七、創業中心對上述二、三、四、五、六項內容承擔連帶給付責任；八、駁回潤華永慶公司其他訴訟請求。上述給付內容于判決生效后三個月內執行完畢。案件受理費75748.38元，由潤華永慶公司負擔以6817.35元，管委會負擔6萬元，創業中心負擔8931.03元。鑒定費10萬元，管委會負擔6萬元？創業中心負擔2萬元，潤華永慶公司負擔2萬元。

　　管委會和創業中心均不服一審判決，向本院提起上訴。管委會稱：潤華永慶公司與上訴人無直接利害關系，不符合原告條件；上訴人未與包頭二建解除合同，潤華公司沒有履行上訴人與包頭二建約定的權利義務，上訴人不欠潤華永慶公司工程款，只欠包頭二建部分工程款，原審判決認定拖欠工程款數額有誤；原審認定潤華公司并入潤華永慶公司與事實不符，實際并入潤華永慶公司的是潤華建筑公司；上訴人沒有違約，不應承擔違約責任，更不該賠償窩工損失，也不應承擔被上訴人成品、半成品費用，潤華公司曾派人參與搬遷，因此不能認定上訴人侵權，不應由上訴人承擔侵權責任。請求撤銷原判，駁回潤華永慶公司訴訟請求或發回重審。創業中心上訴稱：該中心只與潤華公司簽訂了創業中心二期施工合同，與潤華永慶公司無任何利害關系，該公司沒有承繼潤華公司的債權債務及合同關系，被上訴人不具備訴訟主體資格；原判創業中心承擔連帶責任錯誤，管委會

　　發包、包頭二建承包的是一期工程，創業中心發包、潤華公司承包的是二期工程，主體不同，合同內容也不同，不能連帶；原判適用法律不當。請求撤銷原判，發回重審。潤華永慶公司辨稱：該公司已完成創業中心大樓和倉庫的活工，管委會一直向其支付工程款，雙方形成事實上的合同關系，包頭二建始終未參與合同的履行，管委會應當支付所欠工程款，并對給被上訴人造成的損失承擔賠償責任。請求駁回上訴，維持原判。

　　包頭二建辯稱：整個創業中心一期合同均是由其履行的，要求管委會與其進行結算。

　　本院認為，潤華公司是何潤槐以其掛靠在包頭二建綜合隊的人員、設備、資金，與海外公司將該公司建筑工程公司經變更登記成立的，原審判決認定潤華公司從包頭二建分立出來與事實不符。潤華公司成立后，創業中心的科貿和二號庫工程即由該公司組織施工，此后包頭二建再未插手該工程，管委會實際上也將潤華公司視為施工單位，雙方之間的關系也是建設單位和施工單位的關系，潤華公司直接向管委會報告工程進度，管委會直接向潤華公司支付工程進度款，雙方還對施工中的一些具體問題進行協商與核定，以上事實表明包頭二建已明確此部分工程由潤華公司承建，潤華公司基本上是按照包頭二建與開發區辦公室的施工合同來施工的，也得到了管委會和創業中心的認可，盡管二審中包頭二建又主張這部分工程是其履行并完成的飛，管委會和創業中心也否定潤華公司作為施工單位的事實，但包頭二建事實上并沒有履行科貿樓和二號庫的施工任務，潤華公司和管委會形成了事實上的合同關系。

　　根據本案已查明的事實，潤華公司于1996年9月變更登記為潤華建筑公司，合資潤華永慶公司注銷后，其權利義務由中方潤華建筑公司承受，潤華建筑公司后又于1999年元月并入本案被上訴人潤華永慶公司。因此，由潤華公司完成的三區和二號庫工程，潤華公司與創業中心的二期合同，及合資潤華永慶公司與創業中心訂立并完成的水電控制中心工程、外網工程、給排水工程合同，其權利義務都應由本案被上訴人潤華永慶公司承受，該公司具備原告的主體資格。二上訴人稱其與潤華永慶公司無關的理由不能成立。

　　由于管委會和創業中心在工程部分完工后即將潤華永慶公司清理出建筑工地，雙方未對工程款進行結算，雙方對管委會和創業中心拖欠工程款的數額存在很大爭議，本案計算欠款數額應以一審法院委托內蒙古自治區建筑工程定額總站對已完工程量作出的鑒定結論為基鹽，扣除管委會已經支付的工程款。管委會提出另有76.萬元裝修款由其直接付給了騰騰公司，該款也包括在總造價中，應在欠款總數中扣除，潤華永慶公司認為按合同約定，裝修由該公司負責，管委會直接付裝修款與其無關的主張不能成立，對管委會的該項上訴請求應予支持。因此，管委會實際拖欠潤華永慶公司工程款為5232043元，原審判決第二項責令管委會給付拖欠潤華永慶公司的工程款6000043元不當，應予變更。由于管委會和潤華永慶公司沒有書面協議，雙方形成的是事實合同關系，其中并未對違約金作出約定，原審判決管委會向潤華永慶公司支付逾期付款違約金沒有事實和法律根據，應予撤銷，但管委會應當支付長期拖欠潤華永慶公司工程款的利息。

　　二上訴人對原審判決其支付潤華永慶公司停、窩工損失、賠償侵權造成的物資損失和接收潤華永慶公司為其定制定購的材料構件存有異議，認為不構成侵權，也不應承擔上述給付義務和賠償責任，但未能提供相應的證據；至于管委會提出在將被上訴人的物資搬出工地時，該公司有人在場對物品進行清點和接收，但被上訴人予以否認，不能證明該公司同意終止合同，也不能推翻二上訴人構成侵權的事實，因此，對此上訴請求本院不予支持。在創業中心工程的施工過程中，創業中心尚處于籌備階段和成立之初，沒有獨立的財務，整個創業中心項目包括一期、二期工程及外網、水電控制中心、院外排水工程等的工程款，都是由管委會統一支付的，管委會和創業中心雖以各自名義發包工程，但卻是由管委會統一支付工程款，而且付款時也未注明具體付的哪部分工程款，鑒于上述情況，原審判決責令創業中心對管委會承擔的給付義務和賠償責任承擔連帶責任并無不妥，對創業中心稱其不應承擔連帶責任的主張，本院不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二〉項、第（三〉項之規定，判決如下：

　　一、維持內蒙古自治區高級人民法院（1997〉內民初字第1號民事判決第一、三、四、五、八項；

　　二、變更內蒙古自治區高級人民法院（1997〉內民初字第1號民事判決第二項為：管委會支付潤華永慶公司工程款5232043元；

　　三、變更內蒙古自治區高級人民法院（1997〉內民初字第1號民事判決第六項為：管委會支付潤華永慶公司本判決第一、二項中的款項的利息（從1997年3月24日起至付清之日止，利率按中國人民銀行同期同類貸款利率計算〉；

　　四、變更內蒙古自治區高級人民法院（1997〉內民初字第1號民事判決第七項為：創業中心對本判決第一、二、三項中的管委會應承擔的給付義務承擔連帶責任；

　　五、駁回管委會和創業中心其它上訴請求。

　　本判決確定的管委會和創業中心應承擔的給付義務，管委會和創業中心應在本判決生效后三個月內履行完畢。逾期不履行，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　一審案件受理費75748.38元，由管委會負擔18937.09元，創業中心負擔18937.09元，潤華永慶公司負擔37874.20 元；鑒定費10萬元由管委會負擔6萬元，創業中心負擔2萬元，潤華永慶公司負擔2萬元；二審案件受理費75748.38元，由管委會負擔8937.09 元，創業中心負擔18937.09元，潤華永慶公司負擔37874.2O元。

　　本判決為終審判決。

　　審判長：范建邦

　　審判員：何抒

　　代理審判員：高坷

　　二○○○年八月十七日

　　書記員：宋春雨