河南省高級人民法院

民事判決書

　　（2002）豫法民一終字第090號

　　上訴人（原審原告）焦作市教育局。

　　法定代表人穆玉華，局長。

　　委托代理人李長印，龍源湖小區建設指揮部指揮長。

　　委托代理人王清喜，焦作金僑律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）焦作市恩達建筑安裝公司。

　　法定代表人趙衛東，經理。

　　委托代理人王紅梅，焦作達成律師事務所律師。

　　委托代理人王天齊，該公司職員。

　　上訴人（原審被告）焦作市建設工程監理所。

　　法定代表人李斌，所長。

　　委托代理人許立，焦作華凌律師事務所律師。

　　委托代理人梁思紅，鄭州金岸律師事務所律師。

　　上訴人焦作市教育局（以下簡稱市教育局）、焦作市恩達建筑安裝公司（以下簡稱恩達公司）、焦作市建設工程監理所（以下簡稱市監理所）因建設工程施工合同賠償糾紛一案，均不服焦作市中級人民法院（2000）焦經二初字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。除市教育局法定代表人穆玉華未到庭，各方當事人法定代表人及委托代理人均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，市教育局與恩達公司于1997年9月5日、1998年9月2日分別簽訂兩份建設工程施工合同。合同規定，龍源湖小區A組團2號樓于 1997年9月6日開工，1998年6月5日竣工，4號樓于1998年9月5日開工，1999年6月6日竣工，每延期竣工一天罰款300元，工程質量由市監理所監理。1997年10月2日市教育局與市監理所簽訂了一份工程建設監理合同。合同規定監理工程名稱：焦作市龍源湖教師住宅小區工程（見工程明細表）。監理范圍：施工階段監理，監理業務自1997年10月2日開始實施，至2000年10月2日完成。合同簽訂后，恩達公司開始施工，市教育局先后共支付給恩達公司1877073.08元。2號樓竣工后，恩達公司以市教育局未支付工程款以及市教育局違反合同規定將工程分包等理由拒絕將2號樓交工。恩達公司提出已將2號樓竣工圖、竣工報告提交給市教育局，但恩達公司未提供相應的證據證明，市教育局對此予以否認。經法院科學技術鑒定中心鑒定，A組團4號樓放線定位南北偏差1.23米，對此三方均無異議。4號樓一層總造價608529.08元，拆除費用128997.77元。4號樓地基驗槽記錄記載4號樓驗槽時間為1998年7月15日。設計單位、建設單位、施工單位分別簽字認可。而該樓工程項目開工報告批準日期為1998年8月30日。第一次庭審中，市教育局增加訴訟請求要求恩達公司返還多支付的工程款373027元，對此，市教育局申請對財務帳目進行鑒定，經法院科學技術鑒定中心鑒定：市教育局龍源湖小區籌建處共付給市恩達公司小區西圍墻40000元，2號樓預付款703500元，4號樓預付款135000元，尚未注明2號樓和4號樓預付款 998573.08元，共計1877073.08元。其中包括：代扣稅金46179.60元，保安人員工資1920元，電費14551.20元，水費 7101.69元，開辦費41808元，代墊料款831977.21元，現付933535.38元。第二次庭審中對該證據質證后，市教育局將該訴訟請求撤回。同時第二次庭審中市教育局又將起訴狀中第3條訴訟請求變更為“要求恩達公司賠償2號樓延期交工損失345000元。”將起訴狀中第4條訴訟請求變更為 “要求市監理所退還監理費87960元及相應損失，并要求拆除4號樓。”另查明，市教委于2001年9月10日更名為“焦作市教育局”。

　　原審法院認為，市龍源湖小區4號樓的定位偏差1.23米，市教育局堅持拆除該樓已建成的一層，雙方繼續履行合同已不可能，因此，市教育局要求解除與恩達公司的施工合同的訴訟請求應予以支持。市教育局要求市監理所退還監理費的訴訟請求，因與本案不屬于同一法律關系，市教育局應另案起訴，本案中不予一并審理。市教育局與恩達公司于1997年9月5日簽訂的2號樓施工合同規定：2號樓應于1998年6月5日竣工，恩達公司無正當理由拒不交工驗收應按合同約定承擔違約責任，市教育局要求恩達公司支付345000元違約金的理由正當。市教育局在第一次庭審中要求恩達公司退還多支付給恩達公司的工程款373027元的訴訟請求，因在第二次庭審中市教育局將該訴訟請求撤回，因此，對該訴訟請求不予繼續審理。4號樓定位偏差的事實存在，恩達公司舉不出證據證實4號樓定位放線是市教育局委托他人進行的。同時，也舉不出證據證明4號樓定位放線與恩達公司無關，因此，對4號樓的損失，恩達公司應承擔主要責任即80%責任。市教育局應當申請規劃部門定位放線而未申請對此后果也應負一定責任即10%責任。作為監理單位應當知道4號樓實際定位與圖紙不符而未盡到責任，也應承擔一定責任即10%責任。依照《中華人民共和國建筑法》第五條、第八條、第十五條第二款、第三十二條第一款、第三款、第六十一條，《河南省建設工程質量管理條例》第二十條第一款、第三十五條第一款，河南省《城市規劃法》實施辦法第三十三條第三款規定，原審判決：（一）解除市教育局與恩達公司簽訂的龍源湖小區A組團4 號樓建筑施工合同。（二）恩達公司于判決生效之日起十日內支付市教育局2號樓延期交工違約金345000元。（三）恩達公司于判決生效之日起十日內賠償市教育局4號樓損失486823.26元，拆除費103198.22元。（四）市監理所于判決生效之日起十日內賠償市教育局4號樓損失60852.91元，拆除費12899.78元。（五）恩達公司于判決生效之日起十日內向市教育局提供2號樓竣工驗收報告，竣工圖等交有關部門驗收2號樓。（六）駁回市教育局的其他訴訟請求。一審案件受理費14812元，由恩達公司承擔11849.6元，市教育局承擔1481.2元，市監理所承擔1481.2元。保全費 174.5元，由恩達公司承擔139.6元，市教育局承擔17.45元，市監理所承擔17.45元。鑒定費20000元，由恩達公司承擔6400元，市教育局承擔12800元，市監理所承擔800元。

　　市教育局不服原審判決向本院上訴稱，其已按規定向規劃局支付了應交費用，履行了施工合同的全部義務，對4號樓放線定位偏差不應承擔法律責任，市監理所應承擔連帶賠償責任，請求依法改判。恩達公司不服原審判決上訴稱，其拒絕交付2號樓是因市教育局未及時支付工程價款，是正確行使抗辯權；定位放線出現錯誤是市教育局自身過錯所致，請求依法改判其不承擔責任。

　　市監理所上訴稱，申請驗線是建設單位的法定義務，其未申請，責任應自行承擔，其是在驗槽結束后與市教育局簽訂的合同，沒有義務對該樓重新定位測量，請求駁回市教育局對其訴訟請求。

　　二審經審理另查明，市教育局與恩達公司于1997年9月5日所簽2號樓建設工程施工合同第1條第5款約定合同價款為1292221元；第22條第1款約定工程價款的結算方式為按月支付當月完成工程量造價的85%.另查明，依焦作市中級人民法院科學技術鑒定中心所作的龍源湖小區二、四號樓工程預付款明細表所載，1998年6月5日前，市教育局支付2號樓預付款為603000元。其他事實與原審認定事實基本一致。

　　本院認為，關于恩達公司是否延期交付2號樓問題，根據雙方合同約定，竣工日期為1998年6月5日，工程價款預算為1292221元，市教育局應按月支付當月完成工程量造價的85%；另經原審查明，2號樓目前已竣工。按約定，市教育局支付的工程價款應為1292221585%=1098387.8元，而在 1998年6月5日前，市教育局僅付2號樓工程款603000元，總共支付2號樓工程款也僅為703500元，因此，恩達公司拒絕交付2號樓應視為正確行使抗辯權，不構成違約。關于4號樓放線定位南北偏差1.23米的責任承擔問題，依照《中華人民共和國城市規劃法》以及我省的相關規定，建設單位應當向城市規劃行政主管部門申請驗線，由城市規劃行政管理部門到現場驗線或定線，但以上法律法規中規定的驗線是指對建設工程規劃設計總圖的驗線，并非對單項工程的驗線。依照建設部有關規定，對具體項目的測量放線是施工單位的職責，恩達公司應對定位放線偏差承擔主要責任。原判恩達公司承擔80%的責任正確，恩達公司上訴主張由市教育局自行承擔責任的理由不予采信。市教育局于1999年5月19日已發現該偏差存在，但未及時制止恩達公司的施工，致使損失擴大，原審判其自擔10%責任并無不當，應予維持。市監理所取得4號樓施工合同是在1998年9月2日之后，在此之前，1998年6月4號樓已動工，7月已驗槽，定位放線系施工合同簽訂前，即監理所進駐前施工方的行為，監理所無法進行監理；又依據監理合同，市監理所僅對該單項工程的施工階段進行監理，因此，其沒有對其進駐工地前的定位放線進行復驗的職責，原審判令其承擔10%的責任欠妥，該部分責任應由市教育局自行承擔。關于4號樓定位偏差造成的損失，原審法院委托該院科學技術鑒定中心所作（2000）焦中法技鑒字第37號鑒定書認定為一層總造價608529.08元、拆除費用128997.77元。二審中恩達公司及監理所雖提出異議，但無新的證據足以否認該鑒定結論，本院予以確認。綜上所述，市教育局的上訴理由無充分證據予以支持，不予支持；恩達公司上訴理由部分成立，予以部分支持；市監理所上訴理由有充分證據，予以支持；原審判決認定事實基本清楚，但各方承擔責任原因的分析不當，責任分擔比例劃分欠妥，予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：

　　一、撤銷焦作市中級人民法院（2000）焦經二初字第4號民事判決第（二）、（四）項；

　　二、維持焦作市中級人民法院（2000）焦經二初字第4號民事判決第（一）、（三）、（五）、（六）項。

　　一審案件受理費14812元，由恩達公司負擔9812元，市教育局負擔5000元；保全費174.5元，由恩達公司負擔114.5元，市教育局負擔60 元；鑒定費20000元，由恩達公司負擔6400元，市教育局負擔13600元。二審案件受理費14812元，由恩達公司負擔11850元，市教育局負擔 2962元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 李 紅

　　代理審判員 龔 偉

　　代理審判員 周志剛

　　二○○二年七月十八日

　　書 記 員 張天艷