廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004） 佛中法民一終字第227號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）倪江福，男， 1960年8月29日出生， 漢族，住廣州市景泰街大金鐘路東方公司。

　　委托代理人劉杰，廣東信利盛達律師事務所律師。

　　委托代理人陳丕升，廣東亞泰律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）韋潤勤，男，1966年3月2日出生，漢族，住佛山市順德區樂從鎮道教村東街村民小組。

　　被上訴人（原審被告、反訴第三人）張啟明，男，1955年4月18日出生，漢族，住佛山市順德區樂從鎮道教村東街村民小組。

　　兩被上訴人的委托代理人涂建軍，廣東豪盛律師事務所律師。

　　上訴人倪江福因與被上訴人韋潤勤、張啟明合伙協議糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區人民法院（2003）順法民一初字第3201號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：1999年11月24日，韋潤勤注冊成立成龍廠，企業性質為私營企業。2001年5月9日，倪江福與韋潤勤簽訂合伙協議書，協議約定：1、韋潤勤以成龍廠全部資產（土地使用權、廠房、機械設備、辦公用品和成品、半成品等）和現金30萬元出資，占股份60%；倪江福以自有全套陶瓷窯具生產技術和現金10萬元出資，占股份40%；2、協議生效之日起10日內，雙方必須向成龍廠繳清各自的出資。以實物出資的，在前述時間內辦妥有關手續，以技術出資的，在前述時間內辦妥有關技術資料移交手續。3、合伙期為5年，即從2001年5月9日至2006年5月9日，在合伙期內雙方均不能提出退伙。4、任何一方提前退伙的，對其出資不予退還，歸成龍廠所有。5、約定其他相關事項。6、本協議自雙方簽訂之日起生效。此前，韋潤勤已將成龍廠的審計報告和資產價值估算意見書遞交給倪江福，5月12日，韋潤勤將30萬元交給成龍廠。9月23日，倪江福將10萬元交給成龍廠。同年11月4日，倪江福、韋潤勤和張啟明簽訂了協議書和協議書附件，三方約定，同意張啟明以現金20萬元和其對成龍廠的債權14500元作為出資，成龍廠從11月1日起由三方共同經營，倪江福占股份 32%、韋潤勤占股份48%、張啟明占股份20%.張啟明依約已將20萬元交給成龍廠。在合伙經營過程中，倪江福增資32000元，韋潤勤增資48000 元，張啟明增資20000元。根據規范化的需要，2003年4月17日，順德市樂從鎮成龍陶瓷原料制品廠變更為佛山市順德區樂從鎮成龍陶瓷原料制品廠，執行人為韋潤勤。4月20日，該廠執行人由韋潤勤變為韋潤森，繼續由倪江福、韋潤勤、張啟明合伙經營，韋潤森并沒有參與經營。7月10日，韋潤森將成龍廠的執行人由其變更為韋潤勤。同日，倪江福提出退伙，并要求收回投資款13.2萬元，對此，被告不同意。倪江福于向本院起訴前（7月16日起訴）1、2日離開成龍廠。

　　原審判決認為：根據張啟明在庭中的陳述，其對倪江福與韋潤勤于2001年5月9日簽訂的合伙協議書沒有異議，該協議書應對成龍廠三合伙人產生法律效力，受其約束。韋潤勤雖然在經營過程中將成龍廠的執行人由韋潤勤變為韋潤森，再變為韋潤勤，但原被告三人一直在經營該廠，韋潤森并沒有參與經營，也沒有對成龍廠主張過權利，對于韋潤勤為何要將成龍廠的執行人進行變更的原因原告和被告張啟明應清楚明了，且原告提供的證據未能充分證明被告韋潤勤已擅自轉移了成龍廠財產。為此，被告韋潤勤在合伙經營過程中并不存在違約行為。根據原被告的約定，原告在合伙經營期限未屆滿之前要求終止合伙經營協議，并收回投資款，證據不足，理由不充分，不予支持。原告在經營過程中沒有依約定的期限交納出資金額，且其未能提供證據證明其確實已將全套陶瓷窯具生產技術移交給成龍廠，并擅自退伙，依約應支付被告韋潤勤違約金，被告韋潤勤提出的反訴訴訟請求，其合理部分，依法應予支持，不合理部分，依法予以駁回。據此，依照《中華人民共和國合伙企業法》第四十五條、第四十六條、第四十八條的規定，判決：一、駁回原告倪江福的訴訟請求。二、原告倪江福應在本判決發生法律效力之日起三十日內支付被告韋潤勤違約金117250元。三、駁回被告韋潤勤其他的反訴訴訟請求。

　　上訴人倪江福不服一審判決，向本院提起上訴稱：一、原審判決對本案基本事實及重要證據未予公正認定。集中表現在：1、第一被上訴人韋潤勤違反雙方“合伙協議書”及“協議書附件”中的明確約定，于2003年4月20日擅自將合伙企業以萬元低價全部非法轉讓給其兄弟韋潤森，且根本未經上訴人同意，這一事實，有現在于順德區工商局的企業登記檔案資料中的“股權轉讓合同”等文件可以證實，上訴人已依法調取，提交并經一審開庭時質證。第一被上訴人的這一行為，嚴重侵害了上訴人的合法權利，是根本違反雙方“合伙協議”的行為，且鐵證如山，但原審判決不知為何故意忽略，未予公證認定，顯屬不公正。2、在合伙人出資及其他有關權利義務方面，本案爭訴各方簽訂的“合伙經營順德樂從鎮成龍陶瓷原料制品廠協議書”第六條中確有關于“自協議生效之日起10天內，甲、乙雙方必須向成龍廠繳清各自的出資。以實物出資的，在前述時間內辦妥有關手續。以技術出資的，在前述時間內辦妥有關技術資料移交手續”。但是，在實際履行之中，上訴人與第一被上訴人的約定現金出資額均是在2001年9月23日同時繳清的，這一事實，有經庭審質證的出資憑證（均有上訴人與其雙方簽名認可）可以證實，其次， 在2001年11月4日的關于增加第二被上訴人張啟明為新的合伙人的“協議書（附件）”簽訂后，各方口頭協商同意各自增加出資額，上訴人已依約按時出資 3.2萬元，有各項出資憑據為證。對于上訴人上述兩次出資的數額及時間，第一、第二被上訴人自2001年5月20日起從未提出過任何形式的異議或主張，相反是予以接受。這一基本事實，充分證實各合伙人是同意第一次現金出資時間的推遲變更的。但原審判決對這一基本事實故意作出不公正的認定，僅僅確認上訴人 “未依約定期限交納出資金額”，對于第一被上訴人的延期出資及其從未對上訴人提出異議及權利主張的重要事實，卻忽略不認，顯屬不公。3、本案上述“合伙協議書”第二條已約定甲方（第一被上訴人）應以“成龍廠現有全部資產（土地使用權、廠房、機械設備、辦公用品、所有材料和半成品、成品）及現金30萬元作出資”，第六條第1項約定：“自本協議生效之日起10日內，甲、乙雙方必須向成龍廠繳清各自的出資，以實物出資的，在前述時間內辦妥有關手續。以技術出資的，在前述時間內辦妥有關技術資料移交手續”。在上述約定的實際履行中，除雙方均將現金出資推遲并且互相無異議及權利主張外，第一被上訴人也根本沒有按約定以適當方式辦理實物入資手續（包括：成龍廠的資產及設備的審計及清單及資產移交，雙方驗收手續等）。上訴人在入伙時，雖未辦理書面的技術資料手續，但當時已確實將約定的生產技術注入成龍廠的生產及經營管理中，這一點，可由當時合伙企業確有正常生產及銷售、兩被上訴人均無異議的基本事實可以證實，而且，為了成龍廠的正常生產經營，上訴人再于2003年2月9日以書面方式提交技術操作規范，并交由第二被上訴人于2003年2月10日正式簽收（證據已提交并頎證）。對于上訴人已實際提交生產技術的事實及提交技術的方式，自2001年5月19日起，第一、二被上訴人從未有任何形式的異議及權利主張，已充分證實他們是承認上訴人確有履行提交技術的義務的。然而，原審判決卻故意對第一被上訴人的延遲入資、未依約辦理實物出資手續的不適當履行合伙協議的行為事實及證據視而不見，反而僅認定上訴人“未按期入資”及無書面移交技術。這顯然是偏袒不公的。二、原審判決未公正適用法律。

　　被上訴人韋潤勤、張啟明答辯稱：一、被答辯人上訴稱：答辯人韋潤勤于2003年4月20日擅自將合伙企業以13萬元全部非法轉讓給其兄韋潤森，且根本上未經被答辯人同意，這一事實，有現存于順德區工商局的企業登記檔案資料中的“股權轉讓合同”等文件可以證實，被答辯人已依法調取、提交并經一審開庭質證，答辯人的這一行為根本違約，鐵證如山，一審判決故意忽略，未予認定。二、被答辯人上訴稱：在實際履行之中，被答辯人和答辯人韋潤勤的約定現金出資額均是在2001年9月23日同時繳清。三、被答辯人上訴稱：答辯人韋潤勤和張啟明對被答辯人延遲出資這一事實，自2001年5月20日起未提出任何形式的異議和主張，足以證實各合伙人同意對第一次出資的時間進行了推遲的變更，但一審判決僅認定被答辯人未依約交納出資額，而沒有認定答辯人也未依約交納出資額。四、被答辯人上訴稱：在“合伙協議書”的實際履行中，答辯人韋潤勤根本沒有按約定以適當方式辦理實際入資手續；而被答辯人在入伙時，雖未辦理書面的技術資料移交手續，但確已將技術用于合伙企業的生產及經營管理之中，且于2003年2月9日以書面方式移交了作為出資的技術。五、答辯人韋潤將合伙企業的執行人變更為韋潤森后又變回為韋潤勤之行為不構成根本違約，被答辯人提前退伙構成違約。

　　被上訴人在二審期間提交了一份證據：個人營業執照（副本）及工商登記資料各一份，證明在2003年5月15日營業執照上的投資人的姓名變更為韋潤森。上訴人證認為：這個工商營業執照剛好證明2003年4月20日韋潤勤與他弟弟簽訂了轉讓協議，130000元賣給了他弟弟，后來上訴人發現后就起訴，被上訴人又將執行人變回了韋潤勤，這個執照是新的，是2004年3月15日新辦的。

　　本院認為，上訴人倪江福與被上訴人韋潤勤、張啟明簽訂的《合伙經營“順德樂從鎮成龍陶瓷原料制品廠”協議書》、《順德樂從成龍陶瓷原料制品廠股份分配協議書》和《順德樂從鎮成龍陶瓷原料制品廠股份協議書（附件）》（簡稱《合伙協議書》、《協議書》、《協議書附件》），是三人真實意思表示，協議內容沒有違反法律規定，應予確認以上協議合法、有效。協議中約定由三人合伙經營樂從鎮成龍陶瓷原料制品廠，各自的出資方式、數額、比例以及分配比例。同時約定合伙期為五年，合伙人不能提前退伙及提前退伙產生的法律后果，如合伙人存在違約行為按出資額的10%比例承擔違約金等內容。上訴人倪江福與被上訴人韋潤勤、張啟明存在明確的合伙關系，應按協議內容履行相應義務。在經營成龍廠過程該廠執行人由被上訴人韋潤勤變更為韋潤森，兩個多月后又由韋潤森變更為被上訴人韋潤勤。被上訴人韋潤勤、張啟明和韋潤森均陳述證明成龍廠一直由三合伙人經營，韋潤森從來沒有參與該廠的經營活動。韋潤森確認成龍廠的所有權一直屬于三合伙人的意思表示明確，從未對該廠執行人變更的事實及權屬提出異議。在成龍廠的實際經營人從未變更的情況下，被上訴人韋潤勤在經營中將成龍廠的執行人進行名義變更的過程中未損害三合伙人的利益。被上訴人韋潤勤在短期內將成龍廠執行人進行變更并未改變三人合伙經營成龍廠的實質，三合伙人均清楚變更執行人的原因和目的，至于以上是否存在逃避個人債務的行為不屬于本案審查范圍。本院根據以上證據和事實認為被上訴人韋潤勤不存在擅自轉讓合伙企業的行為，上訴人亦未提出被上訴人韋潤勤擅自轉移成龍廠財產的證據時，上訴人認為被上訴人在合伙經營過程中存在違約行為的理由不能成立。上訴人在合伙經營期限屆滿之前提出終止合伙經營及收回投資款的請求沒有事實和法律依據，一審法院駁回上訴人該項訴訟請求正確，本院予以維持。由于上訴人與被上訴人約定合伙期限為五年，上訴人在未能提出被上訴人存在違約行為提出退伙的主張違反了合同的約定，理應按約定出資金額的10%來承擔約違金，上訴人認為其不存在違約行為的主張不能成立。一審判決上訴人支付被上訴人1172502元違約定正確，本院亦予以維持。一審法院認定事實清楚，適用法律基本正確，實體處理得當，本院予以維持。

　　綜上所述，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費13070元，由上訴人倪江福承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊 恩 敏

　　代理審判員 張 雪 潔

　　代理審判員 劉 頎

　　二00四年五月八日

　　書 記 員 徐 立 偉