重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2005）渝一中民終字第1551號

　　上訴人（原審原告）徐煉峰，男，1974年10月20日出生，漢族，個體工商戶，住浙江省溫州市鹿城區(qū)縣前頭溫州中糖公司集體戶。

　　委托代理人向英，重慶東匯律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱慶隆屋業(yè)公司），住所地重慶市渝中區(qū)中山三路131號36樓。

　　法定代表人彭冶民，董事長。

　　委托代理人莫逸樵，重慶元炳律師事務(wù)所律師。

　　上訴人徐煉峰因商品房買賣糾紛一案，不服重慶市渝中區(qū)人民法院（2005）中區(qū)民初字第261號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明，慶隆屋業(yè)公司將其開發(fā)的“海客瀛洲”的房屋抵押給重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社、江津市農(nóng)村信用合作聯(lián)社、重慶市萬州區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社、梁平縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社。2003年4月1日，慶隆屋業(yè)公司向上述四家信用社提出《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報告》，稱“鑒于我司近期將對外銷售以上項目之車庫、商業(yè)用房、住宅，現(xiàn)特此申請銀團同意我司將抵押給銀團的房屋先行向社會公開發(fā)售，在我司與購房客戶簽訂正式房屋買賣合同后，我司立即同銀團協(xié)商后，辦理與銀團貸款相關(guān)的抵押物的置換手續(xù)，以使客戶能夠盡快完成購房合同的登記”。上述四家信用社在該報告上蓋章同意。

　　2004年5月6日，慶隆屋業(yè)公司（甲方）與徐煉峰（乙方）簽訂了二份《海客瀛州預(yù)定認購書》，約定乙方預(yù)定甲方位于本區(qū)長濱路19號海客瀛州B幢9層6號、15層6號兩套房屋，房屋套內(nèi)面積均為117.95平方米，總房款分別為601545元和636104.35元，每套各交2萬元預(yù)定金；乙方預(yù)定房屋后，應(yīng)在2004年5月 13日前到物業(yè)地址處與甲方簽訂《重慶市商品房買賣合同》，則甲方所收預(yù)定金不退還，并可另行處理乙方所預(yù)定的房屋。屆時甲方不再函告。若甲方在上述期限內(nèi)擅自將乙方所預(yù)定房屋另行處理，則甲方雙倍退還乙方所交預(yù)定金。上述認購書簽訂后，徐煉峰如約向慶隆屋物業(yè)公司交納了定金共計4萬元。

　　嗣后，徐煉峰因上述房屋設(shè)置了抵押，便未按時去簽訂《重慶市商品房買賣合同》。

　　原判認為，原、被告之間簽訂的《海客瀛州預(yù)定認購書》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且內(nèi)容并未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認定為合法有效。雙方簽訂認購書及交納定金的目的是為了簽訂正式的商品房買賣合同，該定金具有立約定金的性質(zhì)。法律雖未禁止已經(jīng)抵押的房屋進行銷售，但售房人應(yīng)盡到告之義務(wù)。被告稱在與原告簽訂認購書時已就房屋之前抵押給銀行且銀行已同意銷售等有關(guān)情況告之過原告，但目前并無證據(jù)予以證明。而原告在約定的簽訂合同時間到來之時，亦未按認購書的約定去被告處簽訂房屋買賣合同，違反了雙方的約定。故雙方對于最終未能簽訂商品房買賣合同均有一定的責(zé)任。現(xiàn)原告要求被告雙倍返還定金，既無合同約定，亦不符合法律規(guī)定，本院不予支持。現(xiàn)被告同意返還徐煉峰交納的4萬元定金，本院予以照準(zhǔn)。遂判決：“重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司在本判決生效后立即如數(shù)返還徐煉峰定金人民幣4萬元。本案受理費2910元，其他訴訟費用1200元，合計4110元，由原告徐煉峰負擔(dān)2055元，被告重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司負擔(dān)2055元（此款已由原告預(yù)交不退，被告在本判決生效后立即如數(shù)給付原告）。

　　原審宣判后，徐煉峰不服，上訴請求依法改判，主張其訴訟請求。其主要理由如下：1、從時間上說《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報告》不能作為本案證據(jù)使用，因為本案房屋在作該報告時并未抵押。2、該報告僅有部分抵押權(quán)人蓋章確認，重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社未予蓋章確認，故該報告無法律效力。3、被上訴人未經(jīng)抵押權(quán)人同意無權(quán)出售本案房屋，已根本違約，無簽訂合同的必要，故上訴人的行為不構(gòu)成違約。

　　被上訴人辯稱原判認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

　　二審查明事實同一審。另查明： 2003年4月1日的《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報告》載明：“為支持重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱我司）順利進行”海客瀛州“項目的開發(fā)建設(shè)，但貴四方銀行（以下簡稱銀團）與我司友好協(xié)商，決定同意我司用”海客贏州項目“房屋作為抵押的，向銀團貸款。具體抵押部位及貸款金額等約定詳見雙方分次簽訂的抵押貸款合同”。2003年5月19日，慶隆屋業(yè)公司以（2003）抵押第025號《重慶市房地產(chǎn)抵押合同》將海客瀛州B幢9層6號房屋抵押給重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社等四家銀行，同年11月13日慶隆屋業(yè)公司以抵押第2003034345號《重慶市房地產(chǎn)抵押合同》將海客瀛州B幢15層6號房屋抵押給前述銀行。2004年6月，上述兩套房屋被其它抵押物置換，抵押解除。

　　在二審審理過程中，上訴人徐煉峰對《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報告》中 “重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社”印章申請真?zhèn)渭靶纬蓵r間鑒定。因其在一審質(zhì)證過程中并未提出報告欠缺該銀行蓋章確認的問題，對于原審法院當(dāng)庭確認該報告的真實性，也未提出任何異議，故其在二審程序中提出鑒定申請缺乏合理依據(jù)，本院不予同意。

　　本院認為：雖然《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報告》形成于本案所涉房屋抵押之前，但綜合該報告全文分析，不難判斷該報告針對的是整個“海客瀛州”項目各批次抵押房屋的公開發(fā)售及置換手續(xù)問題，那么本案所涉房屋也應(yīng)包含其中。故上訴人稱報告不適用于本案的理由不能成立。根據(jù)查明的事實，作為抵押權(quán)人的四家銀行均在該報告上加蓋公章表示同意，由此足以認定，慶隆屋業(yè)公司系經(jīng)抵押權(quán)人同意而公開出售抵押房屋。在此情形下，抵押房屋出售合同無法履行的可能性盡管不能排除，但并非必然；相反，由于出賣人出售抵押房屋取得了抵押權(quán)人的同意，并得到其承諾在簽訂正式房屋買賣合同后辦理抵押房屋置換手續(xù)，在正常情況下，抵押房屋買賣合同的目的是能夠?qū)崿F(xiàn)的，事實上現(xiàn)在本案所涉兩套房屋的抵押也予以了解除。本案中，徐煉峰作為房屋認購方，在簽訂了房屋認購協(xié)議后，以認購房屋系抵押房屋，若其簽訂房屋買賣合同將無法實現(xiàn)合同目的為由，不予履行認購協(xié)議，其理由并不充分。故原判認定雙方當(dāng)事人均對未簽訂正式商品房買賣合同負有一定責(zé)任并無不當(dāng)。綜上，上訴人的上訴理由均不能成立。原判認定基本事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費2910元，其它訴訟費1000元，共計3910元，由上訴人徐煉峰負擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　蒲宏斌

　　代理審判員　劉　毅

　　代理審判員　胡　敬

　　二00五年七月十四日

　　書　記　員　廖　薔