重慶市第一中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2005）渝一中民終字第1551號(hào)

　　上訴人（原審原告）徐煉峰，男，1974年10月20日出生，漢族，個(gè)體工商戶，住浙江省溫州市鹿城區(qū)縣前頭溫州中糖公司集體戶。

　　委托代理人向英，重慶東匯律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱慶隆屋業(yè)公司），住所地重慶市渝中區(qū)中山三路131號(hào)36樓。

　　法定代表人彭冶民，董事長。

　　委托代理人莫逸樵，重慶元炳律師事務(wù)所律師。

　　上訴人徐煉峰因商品房買賣糾紛一案，不服重慶市渝中區(qū)人民法院（2005）中區(qū)民初字第261號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明，慶隆屋業(yè)公司將其開發(fā)的“海客瀛洲”的房屋抵押給重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社、江津市農(nóng)村信用合作聯(lián)社、重慶市萬州區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社、梁平縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社。2003年4月1日，慶隆屋業(yè)公司向上述四家信用社提出《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報(bào)告》，稱“鑒于我司近期將對外銷售以上項(xiàng)目之車庫、商業(yè)用房、住宅，現(xiàn)特此申請銀團(tuán)同意我司將抵押給銀團(tuán)的房屋先行向社會(huì)公開發(fā)售，在我司與購房客戶簽訂正式房屋買賣合同后，我司立即同銀團(tuán)協(xié)商后，辦理與銀團(tuán)貸款相關(guān)的抵押物的置換手續(xù)，以使客戶能夠盡快完成購房合同的登記”。上述四家信用社在該報(bào)告上蓋章同意。

　　2004年5月6日，慶隆屋業(yè)公司（甲方）與徐煉峰（乙方）簽訂了二份《海客瀛州預(yù)定認(rèn)購書》，約定乙方預(yù)定甲方位于本區(qū)長濱路19號(hào)海客瀛州B幢9層6號(hào)、15層6號(hào)兩套房屋，房屋套內(nèi)面積均為117.95平方米，總房款分別為601545元和636104.35元，每套各交2萬元預(yù)定金；乙方預(yù)定房屋后，應(yīng)在2004年5月 13日前到物業(yè)地址處與甲方簽訂《重慶市商品房買賣合同》，則甲方所收預(yù)定金不退還，并可另行處理乙方所預(yù)定的房屋。屆時(shí)甲方不再函告。若甲方在上述期限內(nèi)擅自將乙方所預(yù)定房屋另行處理，則甲方雙倍退還乙方所交預(yù)定金。上述認(rèn)購書簽訂后，徐煉峰如約向慶隆屋物業(yè)公司交納了定金共計(jì)4萬元。

　　嗣后，徐煉峰因上述房屋設(shè)置了抵押，便未按時(shí)去簽訂《重慶市商品房買賣合同》。

　　原判認(rèn)為，原、被告之間簽訂的《海客瀛州預(yù)定認(rèn)購書》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容并未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。雙方簽訂認(rèn)購書及交納定金的目的是為了簽訂正式的商品房買賣合同，該定金具有立約定金的性質(zhì)。法律雖未禁止已經(jīng)抵押的房屋進(jìn)行銷售，但售房人應(yīng)盡到告之義務(wù)。被告稱在與原告簽訂認(rèn)購書時(shí)已就房屋之前抵押給銀行且銀行已同意銷售等有關(guān)情況告之過原告，但目前并無證據(jù)予以證明。而原告在約定的簽訂合同時(shí)間到來之時(shí)，亦未按認(rèn)購書的約定去被告處簽訂房屋買賣合同，違反了雙方的約定。故雙方對于最終未能簽訂商品房買賣合同均有一定的責(zé)任。現(xiàn)原告要求被告雙倍返還定金，既無合同約定，亦不符合法律規(guī)定，本院不予支持。現(xiàn)被告同意返還徐煉峰交納的4萬元定金，本院予以照準(zhǔn)。遂判決：“重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司在本判決生效后立即如數(shù)返還徐煉峰定金人民幣4萬元。本案受理費(fèi)2910元，其他訴訟費(fèi)用1200元，合計(jì)4110元，由原告徐煉峰負(fù)擔(dān)2055元，被告重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)2055元（此款已由原告預(yù)交不退，被告在本判決生效后立即如數(shù)給付原告）。

　　原審宣判后，徐煉峰不服，上訴請求依法改判，主張其訴訟請求。其主要理由如下：1、從時(shí)間上說《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報(bào)告》不能作為本案證據(jù)使用，因?yàn)楸景阜课菰谧髟搱?bào)告時(shí)并未抵押。2、該報(bào)告僅有部分抵押權(quán)人蓋章確認(rèn)，重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社未予蓋章確認(rèn)，故該報(bào)告無法律效力。3、被上訴人未經(jīng)抵押權(quán)人同意無權(quán)出售本案房屋，已根本違約，無簽訂合同的必要，故上訴人的行為不構(gòu)成違約。

　　被上訴人辯稱原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求維持原判。

　　二審查明事實(shí)同一審。另查明： 2003年4月1日的《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報(bào)告》載明：“為支持重慶慶隆屋業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱我司）順利進(jìn)行”海客瀛州“項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，但貴四方銀行（以下簡稱銀團(tuán)）與我司友好協(xié)商，決定同意我司用”海客贏州項(xiàng)目“房屋作為抵押的，向銀團(tuán)貸款。具體抵押部位及貸款金額等約定詳見雙方分次簽訂的抵押貸款合同”。2003年5月19日，慶隆屋業(yè)公司以（2003）抵押第025號(hào)《重慶市房地產(chǎn)抵押合同》將海客瀛州B幢9層6號(hào)房屋抵押給重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社等四家銀行，同年11月13日慶隆屋業(yè)公司以抵押第2003034345號(hào)《重慶市房地產(chǎn)抵押合同》將海客瀛州B幢15層6號(hào)房屋抵押給前述銀行。2004年6月，上述兩套房屋被其它抵押物置換，抵押解除。

　　在二審審理過程中，上訴人徐煉峰對《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報(bào)告》中 “重慶市江北區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社”印章申請真?zhèn)渭靶纬蓵r(shí)間鑒定。因其在一審質(zhì)證過程中并未提出報(bào)告欠缺該銀行蓋章確認(rèn)的問題，對于原審法院當(dāng)庭確認(rèn)該報(bào)告的真實(shí)性，也未提出任何異議，故其在二審程序中提出鑒定申請缺乏合理依據(jù)，本院不予同意。

　　本院認(rèn)為：雖然《關(guān)于申請銷售抵押房屋的報(bào)告》形成于本案所涉房屋抵押之前，但綜合該報(bào)告全文分析，不難判斷該報(bào)告針對的是整個(gè)“海客瀛州”項(xiàng)目各批次抵押房屋的公開發(fā)售及置換手續(xù)問題，那么本案所涉房屋也應(yīng)包含其中。故上訴人稱報(bào)告不適用于本案的理由不能成立。根據(jù)查明的事實(shí)，作為抵押權(quán)人的四家銀行均在該報(bào)告上加蓋公章表示同意，由此足以認(rèn)定，慶隆屋業(yè)公司系經(jīng)抵押權(quán)人同意而公開出售抵押房屋。在此情形下，抵押房屋出售合同無法履行的可能性盡管不能排除，但并非必然；相反，由于出賣人出售抵押房屋取得了抵押權(quán)人的同意，并得到其承諾在簽訂正式房屋買賣合同后辦理抵押房屋置換手續(xù)，在正常情況下，抵押房屋買賣合同的目的是能夠?qū)崿F(xiàn)的，事實(shí)上現(xiàn)在本案所涉兩套房屋的抵押也予以了解除。本案中，徐煉峰作為房屋認(rèn)購方，在簽訂了房屋認(rèn)購協(xié)議后，以認(rèn)購房屋系抵押房屋，若其簽訂房屋買賣合同將無法實(shí)現(xiàn)合同目的為由，不予履行認(rèn)購協(xié)議，其理由并不充分。故原判認(rèn)定雙方當(dāng)事人均對未簽訂正式商品房買賣合同負(fù)有一定責(zé)任并無不當(dāng)。綜上，上訴人的上訴理由均不能成立。原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)2910元，其它訴訟費(fèi)1000元，共計(jì)3910元，由上訴人徐煉峰負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　蒲宏斌

　　代理審判員　劉　毅

　　代理審判員　胡　敬

　　二00五年七月十四日

　　書　記　員　廖　薔