廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　上訴人（原審原告）鄒浩賢，男，1975年5月16日出生，漢族，住佛山市南海區黃歧鎮泌沖泌一村大巷街十一巷1號。

　　委托代理人劉志毅、李偉波，均系廣東南天明律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）佛山市南海合興襪業制衣有限公司，住所地佛山市南海區里水鎮大步村。

　　法定代表人易啟彬，總經理。

　　委托代理人嚴琦芳、陳達成，均系廣東東達昊律師事務所律師。

　　上訴人鄒浩賢、佛山市南海合興襪業制衣有限公司（以下簡稱合興公司）因勞動合同糾紛一案，不服佛山市南海區人民法院（2004）南民一初字第1056號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員許曖安擔任審判長，代理審判員劉建紅、陳治艷參加評議的合議庭開庭審理了本案。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：鄒浩賢于2002年5月6日到合興公司工作，擔任電腦技術員職務。2003年1月10日雙方簽訂了勞動合同，期限從2003年1月 10日至2005年1月31日止，工資為計時工資，月基本工資為1500元，按實際出勤計算所得。2003年7月份，鄒浩賢的月基本工資調整為1600 元。鄒浩賢在合興公司工作期間，每天上班工作9小時，星期六上班工作8小時，星期日休息一天。2003年12月26日，合興公司行政部人員易少貞給公司法定代表人提出鄒浩賢的表現及實際工作能力不適合公司的發展需要，擬解聘處理，從2003年12月30日停止其一切工作，2004年1月15日辦理辭退手續。合興公司的法定代表人當即批復同意。2003年12月31日，鄒浩賢與合興公司辦理了離職手續及領取了工資，但合興公司沒有支付經濟補償金予鄒浩賢。鄒浩賢遂向佛山市南海區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，佛山市南海區勞動爭議仲裁委員會于2004年4月7日作出裁決，鄒浩賢對該裁決不服而訴至人民法院。

　　原審法院經審理認為：鄒浩賢到合興公司工作，雙方簽訂了勞動合同，在合同未到期前，合興公司在沒有提前30日進行書面通知的情況下辭退鄒浩賢，依法應支付鄒浩賢1個月工資1600元的補償金。鄒浩賢在合興公司工作期間每周工作53小時，按《中華人民共和國勞動法》規定平均每周工作時間不超過44小時，延長了9小時的工作時間，合興公司應按鄒浩賢的月基本工資的150％支付其工資報酬，及加發相當于工資報酬25％的經濟補償金。至2003年6月止，鄒浩賢為合興公司工作55周，每周延長工作時間9小時共495小時，鄒浩賢每月基本工資為1500元即每小時為8.96元，合興公司應支付鄒浩賢2003年6月底前的延長工作時間的工資報酬6652.8元。2003年7月至當年12月30日止，鄒浩賢為合興公司工作24周，每周延長工作時間也是9小時共216小時，鄒浩賢月基本工資為1600元即每小時為9.56元，合興公司應支付鄒浩賢2003年7月至同年12月的延長工作時間的工資報酬3097.44元。以上，合興公司一共應支付鄒浩賢延長工作時間的工資報酬為9750.24元，經濟補償金為2437.56元。鄒浩賢的其余訴訟請求，因沒有事實依據及法律依據，不予支持。合興公司認為與鄒浩賢解除勞動合同無需支付經濟補償金及鄒浩賢要求加班費已超過法定的訴訟時效，不符合法律規定，不予采信。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六十四條第一款，《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第四十四條第一款第（一）項，《廣東省勞動合同管理規定》第二十六條，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條之規定，判決如下：一、合興公司于判決發生法律效力之日起十日內支付鄒浩賢未提前30日書面通知解除勞動合同的補償金1600元。二、合興公司于判決發生法律效力之日起十日內支付鄒浩賢延長工作時間的工資報酬9750.24元，經濟補償金2437.56元，合計 12187.8元。三、駁回鄒浩賢的其他訴訟請求。案件受理費50元，由合興公司承擔。

　　鄒浩賢不服原審法院判決，向本院提起上訴稱：根據國家關于職工每日工作8小時，每周工作時間40小時的規定，每月制度工時天數為21.5天（現在是： 20.92天）。考慮到國家允許施行每周40小時工時制度有困難的企業最遲可以延期到1997年5月1日施行，因此，在過渡期內，實行每周44小時工時制度的企業，其月工資折算可仍按每月制度工作天數23.5天執行。但現在過渡期已過，應當按照每周工作40小時規定來計算鄒浩賢的工作時間和加班時間。而且加班時間應把“星期一到五”和“星期六、日”以及對法定節假日的加班時間分開計算。雙休日上班的工資報酬是基本工資的200％以上，法定節假日上班的工資報酬是300%以上。原審判決合興公司應當向鄒浩賢支付經濟補償金少了。根據法律的有關規定，應當按照工作時間計算經濟補償金，工作不足一年的應按照1年計算，而鄒浩賢已在合興公司工作1年零8個月，故應支付的經濟補償金為3200元。現在，鄒浩賢與合興公司簽訂的合同還沒有到期，合興公司卻毀約，因此，合興公司還應支付合同期內余下的2004年、2005年1－5月份的工資給鄒浩賢。鄒浩賢一到合興公司，合興公司就要鄒浩賢與黃繼先、陳永堯一起幫合興公司在使用電腦的高級員工上電腦課，8月初才考試完畢，時間是5月份到8月份每晚19點至22點，至少上了61天的課，每晚3小時，因此，合興公司對此還應當支付加班工資。某個星期，合興公司那排鄒浩賢去東莞方正公司考察營銷ERP系統的進展，最少是星期六、日兩天。還有很多次因方正的人員來調試系統，需要加班陪他們工作，還有用友的財務系統教學等，也用去了電腦部人員的加班時間，故應支付加班費用。另外，鄒浩賢在合興公司工作20個月的社會保險金，合興公司應當購買或者補發相應金額給鄒浩賢。鄒浩賢要求合興公司對其誣陷鄒浩賢的人格的行為（稱鄒浩賢多次違反勞動紀律和規章制度、公德意識非常淡薄、多次從樓上往樓下潑水、在上班時間經常吹口哨等）予以賠償。綜上所述，鄒浩賢請求判令合興公司向其支付：1、未提前30日書面通知而解除勞動合同的補償金1600 元；2延長工作時間的工資報酬，包括平時的加班工資和雙休日的加班工資20206元，遲發工資的經濟補償金共計12706元，共計32908元；3、違法解除勞動合同的經濟補償金3200元；4、本案一審案件受理費和上訴費以及勞動仲裁預交500元仲裁處理費； 5、20個月的社會保險費用為5120元，合興公司應支付一半（即2560元）給鄒浩賢。6、應補回鄒浩賢三年合同余下日子的工資補償共計5885元。 7、進合興公司時給用電腦的同事培訓的加班費2624元、有薪假期的工資補償及加班費4264元、陪伴東莞的方正公司人員工作及用友ERP財務軟件培訓的加班費1000元，共計7888元；8、合興公司多次誣陷、拖延鄒浩賢就業等精神損傷的費用暫定50000元。上述合興公司要支付給鄒浩賢的金額至少為 157611元。

　　合興公司針對鄒浩賢的上訴答辯稱：合興公司沒有解除雙方的勞動合同，依法不應支付經濟補償金。鄒浩賢加班及失業保險的訴訟請求已超過了仲裁時效。關于加班工資所產生的經濟補償金、有關的出差補助和加班補助，鄒浩賢在一審訴訟中沒有提出，在二審期間才提出，故應當予以駁回。鄒浩賢所請求的精神損害賠償也無事實和法律依據，應予以駁回。綜上，請求駁回鄒浩賢的訴訟請求。

　　合興公司不服原審法院判決，向本院上訴稱：一審判決認定事實有誤，錯誤判決合興公司向鄒浩賢支付未提前30書面通知解除勞動合同的補償金。一審判決認定： 2004年1月15日，合興公司與鄒浩賢辦理了辭退手續，合興公司的法定代表人易啟彬當即批復同意。事實上，合興公司自始至終都沒有辭退鄒浩賢，雙方亦無辦理過辭退手續，春節過后，合興公司向鄒浩賢發出的上班通知足以證明這一點，同時，本案沒有任何證據證明合興公司的法定代表人曾批復同意辭退鄒浩賢，一審判決認定上述事實有誤，所依證明不足，以致做出了判決合興公司向鄒浩賢支付未提前通知解除勞動合同的補償金的錯誤判決。合興公司沒有與鄒浩賢解除勞動合同，就不存在要求合興公司支付未提前通知解除勞動合同的經濟補償金。退一步來說，即使合興公司確實辭退了鄒浩賢，合興公司也無需為此作出任何經濟補償，因為鄒浩賢在上班期間利用職務之便經常上網聊天，經多次批評教育仍不悔改，鄒浩賢也多次從樓上向樓下潑水，在上班時間吹口哨騷擾他人，鄒浩賢的以上行為已嚴重違反合興公司的勞動紀律及規章制度，已達到解雇程度，故此，即使合興公司解雇了鄒浩賢，也是因為鄒浩賢的上述違紀行為，因辭退行為而要求合興公司支付補償金沒有法律依據及事實根據。一審判決判令合興公司支付該補償金是錯誤適用法律。二、一審法院不顧本案的部分訴訟請求已超過訴訟時效的2003年11月 14日前的加班費予以支持。根據《勞動法》第八十二條之規定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。鄒浩賢從2002年5月6日到合興公司工作之日起，便清楚知道合興公司的工作時間及薪酬福利的相關規定。如果鄒浩賢對此有異議，應當在法定的訴訟時效內提出，但鄒浩賢于2004年1月14日才向勞動仲裁委員會提出仲裁申請，故請求支付2003年11月14日前的加班費已經超過法定的訴訟時效，應對該請求予以駁回。綜上所述，請求撤銷原審判決并依法改判，本案全部訴訟費用由鄒浩賢承擔。

　　鄒浩賢針對合興公司的上訴答辯稱：一、合興公司的易少貞在2003年12月19日對鄒浩賢說：“公司不景氣，電腦部有3人已足夠了，擬來得最遲，你走吧”。鄒浩賢是被合興公司解雇了。2004年1月5日，鄒浩賢向勞動仲裁委提起了勞動仲裁。合興公司發出的上班通知書是在鄒浩賢提出勞動仲裁后才發出的，是作給勞動仲裁委看的。二、鄒浩賢上班工作時在處理完電腦故障等事務以及電腦難題后，鄒浩賢會用QQ和以前的同學討論一下或請教以下電腦知識，以便做好電腦維護工作，并不是上網聊天。另外，合興公司說鄒浩賢公德意識淡薄也無法律依據。三、訴訟時效針對的是整個勞動爭議的訴訟時效，而非向合興公司所說的那樣分開計算。綜上，原審判決認定事實正確，但所判決的有關經濟補償和加班補貼數額太少。

　　鄒浩賢在二審期間沒有新證據提交。

　　合興公司在二審期間提交了考勤表四份，以證明鄒浩賢在法定節假日的加班情況。鄒浩賢對該證據不予認可。

　　經審查，本院對原審認定的事實予以確認。

　　本院另查明：鄒浩賢向佛山市南海區勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請時，其仲裁請求要求合興公司支付鄒浩賢：1、補繳一年八個月的社會保險金5120元； 2、解除勞動合同經濟補償金和一個月代通知金共4800元；3、一年八個月的加班工資30453元；4、余下的合同期的工資27200元；加班費 43810元及25％經濟補償金10953元。鄒浩賢在一審期間的訴訟請求為要求合興公司支付鄒浩賢：1、解除勞動合同的3個月的經濟補償金4800元； 2、工作20個月的社會保險金2560元；3、支付從入職到解雇這段時間的所有加班費31931元；4、支付有薪假期的薪酬及加班費4264元；5、支付 3年勞動合同余下日子的工資及社保費56940元；6、支付精神損傷的費用30000元。

　　合興公司行政部領導易少貞在鄒浩賢工作表現之績效考核結果及意見中說明鄒浩賢不能勝任高難度的工作、上班時間上網聊天，公德意識薄弱，往宿舍樓下潑水等，綜合鄒浩賢的表現及實際工作能力，不適合公司的發展需要，擬作解聘處理，從2003年12月30日起停薪留職，停職一切工作，2004年1月15日辦理辭退手續。

　　對于鄒浩賢上班時間上網聊天和違反宿舍管理規定的行為，合興公司均已作出過相應處理。

　　合興公司于2004年2月5日向鄒浩賢發出上班通知書，要求鄒浩賢到公司上班。鄒浩賢在合興公司發出上班通知書之前已經向勞動爭議仲裁委員會提起了勞動仲裁，而合興公司于2004年1月底已經收到了勞動爭議仲裁委員會發出的答辯通知書。

　　合興公司提交的考勤表表明，合興公司在2002年國慶節、2003年春節、國慶節均安排鄒浩賢放假，但沒有給付節日期間的工資，2003年5月1日、2日沒有放假，元旦沒有放假。

　　本院認為：本案系因解除勞動合同而產生勞動合同糾紛。本案雙方當事人爭議的主要焦點是：1、合興公司是否單方面解除勞動合同，其是否有權解除勞動合同； 2、合興公司應向鄒浩賢支付的加班工資是多少，該加班工資請求是否已超過法律規定的申請仲裁的期間和訴訟時效期間。

　　關于是否合興公司單方面解除勞動合同，雖然合興公司在2004年2月向鄒浩賢發出了上班通知書，但該上班通知書系雙方爭議已經發生且鄒浩賢已經向勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請并要求合興公司承擔單方面解除勞動合同的責任的情況下才發出的，因此，合興公司以其向鄒浩賢發出上班通知書主張雙方沒有解除勞動合同沒有事實和法律依據，本院不予支持。從本案現有的證據來看，盡管雙方沒有辦理相應的辭退手續，但合興公司行政領導易少貞已經提出對鄒浩賢擬作解聘處理，故推定合興公司最終單方面解除勞動合同是符合常理的。因此，原審法院認定合興公司單方面解除勞動合同正確。從合興公司行政部領導易少貞所作出了鄒浩賢工作表現之績效考核結果及意見來看，合興公司解除與鄒浩賢的勞動合同的原因主要是認為鄒浩賢的實際工作能力和違紀現象不適合公司的發展需要。但本案事實表明，合興公司并沒有針對鄒浩賢的相關工作能力情況按照法律的有關規定對鄒浩賢進行培訓或者調整工作崗位，同時，鄒浩賢違紀現象并不嚴重，且合興公司也已經作過相應的處理，因此，合興公司以上述理由解除與鄒浩賢的勞動合同違反法律的相關規定，應當向鄒浩賢支付解除勞動合同的經濟補償金以及未提前一個月通知解除勞動合同的賠償金。

　　關于合興公司應當支付的加班工資為多少的問題，根據《國務院關于修改<國務院關于職工工作時間的規定>的決定》，職工每日工作時間為8小時，每周工作時間為40小時，因而，原審法院按照平均每周工作時間不超過44小時計算錯誤，應予以糾正。除星期六外，鄒浩賢每天上班時間為9小時，故星期一至五鄒浩賢上班時間為45小時，因此，鄒浩賢星期一至五延長的工作時間為5小時、另外，鄒浩賢還于法定休息日――星期六工作8小時。根據《工資支付暫行規定》第3條規定，用人單位安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，應按照不低于勞動合同規定勞動者本人小時工資標準的150％支付勞動者工資；用人單位安排勞動者休息日工作，而又不能補休的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200％支付勞動者工資；用人單位安排勞動者在法定節假日工作的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的300％支付勞動者工資。而原審法院沒有區分上述情況，將鄒浩賢在法定休息日和節假日的加班工資均按照鄒浩賢基本工資的150％計算錯誤，應予以糾正，應將鄒浩賢平時的加班與法定休息日的加班按照不同的標準分開予以計算。按照上述分開計算的標準以及鄒浩賢的工資標準，至2003年6月止，合興公司應向鄒浩賢支付的星期一至五延長工作時間的工資和法定休息日的加班工資共計為 12642.56元，從2003年7月至2003年底，合興公司應向鄒浩賢支付的這段期間星期一至五延長工作時間的工資和法定休息日的加班工資為 5710.72元。關于鄒浩賢所提出的法定節假日上班的情況，因合興公司提出了相關的考勤表證明了鄒浩賢在法定節假日的上班情況，鄒浩賢予以否認，但未提出相關證據予以證明，故本院對合興公司所提交的考勤表予以采信。根據該考勤表，鄒浩賢在2003年勞動節的五月一日和二日以及元旦期間上班，故合興公司應按照鄒浩賢本人小時工資標準的300％支付勞動者工資，合興公司應當支付鄒浩賢上述法定節日上班期間的工資為725.76元。綜上，合興公司應當向鄒浩賢支付的延長工作時間的工資共計為19079.04元。另外，鄒浩賢在一審訴訟期間沒有對合興公司拖欠的上述加班費提出給付經濟補償金的請求，在二審期間才提出該請求，故本院對該請求不予審理。雖然上述延長工作時間的工資從2002年起就開始沒有支付，但合興公司拖欠該延長工作時間的工資一直處于持續的狀態之中，計算本案提起仲裁的期間和訴訟時效的期間應當從雙方當事人發生爭議或拖欠行為終了之日開始計算，因此，至鄒浩賢提起仲裁之時雙方的勞動爭議發生時間并沒有超過六十日的申請仲裁期間，而合興公司的拖欠行為一直持續，故也沒有超過兩年的訴訟時效，因此，鄒浩賢要求支付加班工資并沒有超過法律規定的提起仲裁的期間，也沒有超過訴訟時效期間。

　　另外，根據合興公司提供的考勤表，合興公司于2002年國慶節、2003年春節、國慶節均安排鄒浩賢放假，但沒有給付節日期間的工資，因此，合興公司還應當向鄒浩賢支付上述法定節假日期間的工資共計659.65元。

　　關于鄒浩賢提出要求合興公司繳納社會保險費的請求，因交納有關社會保險費屬于社會保障部門的職責，本院不作處理。鄒浩賢可直接向社會保障部門申請要求合興公司繳納相關社會保險。

　　關于鄒浩賢提出的要求支付余下的合同期的工資的請求，因該請求的基礎依據仍為解除勞動合同后合興公司應向其支付的賠償，而鄒浩賢已請求解除勞動合同的經濟補償金，且本院已支持了鄒浩賢關于請求解除勞動合同的經濟補償金，因此，對于鄒浩賢的該請求，本院不予支持。

　　關于鄒浩賢提出的精神損失賠償問題，因無事實和法律依據，本院不予支持。鄒浩賢提出的其他關于對公司職員進行培訓和調試電腦系統等的加班工資請求，因無證據予以證實，本院不予支持。鄒浩賢提出的遲發工資的經濟補償金請求，因其未在仲裁期間提出，故本院對其請求不予處理。鄒浩賢提出的仲裁處理費的請求，因其未在一審期間提出，故本院對該請求不予處理。

　　綜上所述，原審判決認定事實基本清楚，但適用法律存在錯誤，處理不當，應當予以改判。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：

　　一、維持佛山市南海區人民法院（2004）南民一初字第1056號民事判決第一項；

　　二、撤銷佛山市南海區人民法院（2004）南民一初字第1056號民事判決第三項；

　　三、變更佛山市南海區人民法院（2004）南民一初字第1056號民事判決第二項為：佛山市南海合興襪業有限公司應于本判決發生法律效力之日起十日內向鄒浩賢支付延長工作時間的工資19079.04元；

　　四、佛山市南海合興襪業有限公司應于本判決發生法律效力之日起十日內向鄒浩賢支付解除勞動合同經濟補償金3200元；

　　五、佛山市南海合興襪業有限公司應于本判決發生法律效力之日起十日內向鄒浩賢支付法定節假日期間的工資共計659.65元；

　　六、駁回鄒浩賢的其他訴訟請求。

　　一審案件受理費50元，二審案件受理費100元，由合興公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 許暖安

　　代理審判員 劉建紅

　　代理審判員 陳治艷

　　二○○四年十一月一日

　　書 記 員 萬曉庚