上海市高級人民法院

民事判決書

　?。?005）滬高民三（知）終字第150號

　　上訴人（原審原告）上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦東新區合慶鎮益華路88號。

　　法定代表人林世熙，董事長。

　　委托代理人傅文園，上海市華誠律師事務所律師。

　　委托代理人吳海寅，上海市華誠律師事務所律師。

　　上訴人（原審原告）林世熙，男，漢族，1976年5月23日出生，住福建省福州市臺江區居民里97號。

　　委托代理人傅文園，上海市華誠律師事務所律師。

　　委托代理人吳海寅，上海市華誠律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海尚介青食品有限公司，住所地上海市閔行區紅松路135號－137號。

　　法定代表人謝敏，執行董事。

　　委托代理人劉云海，上海市海燕律師事務所律師。

　　委托代理人崔愛娣，上海市海燕律師事務所律師。

　　上訴人上海弘奇食品有限公司、林世熙因商標侵權糾紛與不正當競爭糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民五（知）初字第85號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年12月21日公開開庭審理了本案。上訴人上海弘奇食品有限公司、林世熙的委托代理人傅文園、吳海寅，被上訴人上海尚介青食品有限公司的委托代理人劉云海、崔愛娣到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：弘媸稱酚邢薰?荊ㄌㄍ澹?ㄒ韻錄虺鋪ㄍ搴肫婀?荊┯？995年2月21日經中華人民共和國國家工商行政管理局商標局（以下簡稱商標局）核準注冊了由“永和”中文文字、拼音字母以及圖形“草帽臉”三部分組成的圖文組合商標（見附圖），商標注冊證第730628號，核定使用商品第30類：豆漿、米漿、茶、烏龍茶、豆花、冰淇淋，注冊有效期為10年。2001年12月30日，經商標局核準，永和國際發展公司（美國）（以下簡稱永和國際）受讓上述注冊商標。2004年11月9日，商標局核準上述商標續展注冊。2001年11月29日，上海弘奇食品有限公司（以下簡稱上海弘奇公司）與永和國際簽訂了一份《商標使用許可合同》，約定永和國際將包括第730628號商標在內的3個注冊商標許可上海弘奇公司使用，商標許可使用權的性質為獨占使用許可，許可使用期限自2001年12月30日至 2006年12月30日，許可使用地域為中華人民共和國，永和國際授權上海弘奇公司在商標使用許可地域將商標許可第三方使用。

　　另查：上海弘奇公司成立于2000年9月26日，經營范圍為食品、食品設備、五金、建材、百貨的銷售，干點、鹵味半成品的加工等。2000年6月20日，上海弘奇公司與林世熙簽訂《商標使用許可合同》，約定上海弘奇公司將第730628號商標許可林世熙在經營的豆漿店使用，商標許可使用權的性質為普通授權使用，商標許可使用的期限為2000年6月20日至2010年6月19日。2000年6月23日，林世熙以個人經營的形式在上海市浦東新區嶗山西路400號成立了永和豆漿店。在該豆漿店的店招、店面和菜單上均突出使用“永和豆漿”四個字，包括豆漿杯上還使用了圖形“草帽臉”和拼音字母“Yon ho”的標識。

　　另查明，1998年4月28日，商標局核準侯政宏注冊“喜年來”文字商標，商標注冊證第1171826號，核定服務項目第42類：餐館、快餐館等，注冊有效期為10年。2001年6月28日，商標局核準上述商標轉讓注冊，受讓人為邱耀輝。

　　被告成立于2002年10月18日，經營范圍為濕點、飲料、食品（含熟食）、酒的零售（涉及許可經營的憑許可證經營）。2004年4月1日，被告與邱耀輝簽訂了一份《商標授權使用許可合同》，約定邱耀輝將第1171826號商標許可被告在上海市紅松路135號經營快餐業使用，許可使用的期限自2004年 4月10日至2007年4月9日。2004年9月15日現場公證的證據顯示：被告的店招為紅底白字，服務標識的文字部分為“喜年來永和新一代”，其中“永和新一代”每個字的字號大小約為“喜年來”每個字字號大小的四分之一。外賣豆漿杯和便利袋上也印有“喜年來永和新一代”字樣，其中“喜年來”三個字字號大且醒目，“永和新一代”五個字的字號則較小。在被告的菜單上及店堂中均印有或懸掛有“喜年來”快餐店歷史變遷的照片，菜單上的一組照片題為“成長的故事”，其中第一張照片反映的均為“喜年來”快餐店最早的店貌，其店招為書寫有“永和豆漿”四個字的牌匾。

　　經查，“永和”是我國臺灣省臺北縣縣轄市永和市的地名。上世紀50年代初期，一群祖籍大陸遠離家鄉的退役老兵迫于生計，聚集在臺北與永和間的永和中正橋畔，搭起經營快餐早點的小棚，磨豆漿、烤燒餅、炸油條，漸漸形成了一片供應早餐的攤鋪。因為這些老兵手藝地到，磨出的豆漿新鮮營養香濃可口，做出的燒餅油條色澤金黃松軟酥脆，以致以豆漿為代表的永和地區的各種小吃店盛名遠播，傳遍臺灣全島。1996年，臺商邱耀輝在上海市常熟路115號開設了一爿“永和豆漿”店。

　　原審法院認為，由于本案中的系爭注冊商標由“永和”中文文字、拼音字母以及圖形“草帽臉”三部分組成，雖然被告使用的“永和”兩個文字是系爭注冊商標的組成部分，但原、被告在庭審中均確認“永和”為我國臺灣省的地名，故就“永和”兩個文字本身而言，其在區別不同商品和服務來源時顯著性較弱。而且，原告也未提交證據證明“永和”兩個字經過其使用已經產生區別于原第一含義（即地名含義）的具有顯著性的第二含義，成為系爭注冊商標的顯著識別部分。因此，以相關公眾的一般注意力進行觀察和判斷，兩者在整體上并不構成近似，被告使用“永和”兩個字不足以使普通消費者對被告與原告之間存在特定的經營關系產生聯想或者誤認，并對其商品、服務的來源產生混淆，從而誤導了相關公眾。因此，原告認為被告構成商標侵權的主張缺乏事實與法律依據，法院不予支持。基于上述理由，被告在其店招上使用“永和新一代”的字樣，在菜單上和店堂中所作的“成長的故事”等廣告宣傳并不會產生貶低原告商品和服務聲譽的結果，故原告認為被告構成不正當競爭的主張亦不能成立。據此，依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第（一）項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條的規定，判決：上海弘奇食品有限公司和林世熙的訴訟請求不予支持。案件受理費人民幣3，510元，由上海弘奇食品有限公司和林世熙負擔。

　　上海弘奇食品有限公司、林世熙不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，依法改判。上訴的主要理由是：一、原審法院以“永和”是地名為由，認定其區別于不同商品和服務來源時顯著性較弱，并需要提供證據證明其經過使用產生第二含義的認定，系對“永和”一詞的顯著性的錯誤理解。因為：上訴人的商標已獲得商標局注冊，這本身已經說明商標（包括文字）具有顯著性；雖然“永和”一詞不屬臆造詞，雖然“永和”具有地名的含義，但其仍完全具備了幫助消費者和公眾辨別豆漿商品及服務來源的作用，故具有顯著性；二、被上訴人在經營的店招、廣告燈箱、價目表、菜單等處使用的“永和新一代”的文字，構成與上訴人永和組合商標的近似，根據這一應該但未予認定的構成商標近似的結論，上訴人無須再證明被上訴人實施的行為使相關公眾產生了誤認，一審法院適用法律錯誤；三、原審法院以無直接證明效力為由，拒絕采納上訴人提供的有關商標使用情況、商標知名度證據，拒絕采納有關上訴人維權證據，也是錯誤的；四、上訴人使用“永和新一代”標識，使消費者建立了一種被上訴人的“喜年來”商標與上訴人“永和”商標存在某種聯系的印象，并繼而誤認為是在原永和豆漿基礎上的新一代產品。更有甚者，被上訴人杜撰了“成長的故事”，通過在店堂內張貼、菜單上使用，利用新舊色彩對比，語言表述等，使消費者誤解為“喜年來”的前身是永和豆漿創始店，被上訴人的“喜年來”是新的，上訴人的“永和”是舊的，兩者存在繼承關系，繼而取代了上訴人，系典型的虛假宣傳和貶損競爭對手以抬高自己商品信譽，構成不正當競爭行為。

　　被上訴人上海尚介青食品有限公司答辯認為，由于“永和”本身為地名，并不是上訴人獨創的，上訴人對“永和”不具有排他使用權。被上訴人使用的“永和豆漿”等行為與上訴人的永和組合商標不近似，并未構成商標侵權?！俺砷L的故事”的宣傳資料所反映的事實是真實存在的，且與上訴人無關。故上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

　　上訴人在二審程序中向本院提供了以下三組新的證據材料：

　　第一組證據材料是“永和”文字的文化內涵闡釋、永和企業文化宣傳材料等，用以證明“永和”文字本身即具有多種含義，且“永和”品牌創始后，即被賦予了特定的、不同于其第一含義（地名含義等）的文化內涵與經營理念，并一直沿襲至今；

　　第二組證據材料是上訴人統計的永和豆漿產品銷售區域圖、廣告宣傳投入表、以證明“永和”商標經過上訴人的宣傳和使用，產生了很高的公眾知曉度、美譽度和品牌影響力，具有顯著性；

　　第三組證據材料是上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民五（知）初字第78號民事調解書、江蘇省蘇州市中級人民法院、浙江省金華市中級人民法院以及河南省洛陽市中級人民法院出具的（2005）蘇中民三初字第48號、（2005）金中民二初字第147號以及（2005）洛經一初字第34號民事判決書，安徽省阜陽市工商局工商公處字（2005）第43、44、45號處罰書、安徽省寧國市工商局寧工商處字（2005）第139號處罰書，江蘇省蘇州市吳江工商局吳工商行處字（2005）第43號處罰書（復印件）、山東省臨沂市工商局蘭山分局臨蘭工商行處字（2005）第359號處罰書（復印件）、湖北省十堰市工商局十工商初字（2005）第28號處罰書（復印件）、廣西省柳州市工商局柳工商公處字（2005）第355號處罰書（復印件）、河南省許昌市工商局魏都分局工商處字（2005）第376號處罰書（復印件）、山東省蒼山縣工商局蒼共商行處字（2005）第0919號處罰書（復印件）、山東省工商行政管理局對永和豆漿的專項整治實施方案以及相關報道等，以證明各地法院的法官和工商局的行政官員既作為專家又作為消費者，都對“永和”注冊商標認同趨于同一：即侵權人將與“永和”注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，造成混淆，誤導公眾，構成侵權。

　　被上訴人上海尚介青食品有限公司經質證認為：關于第二組證據，由于是上訴人單方面統計的，并未提供相應的資料來源，對其真實性不予認可。關于第三組證據中未提供原件的，對其真實性不予認可。對其余證據的真實性、合法性不持異議，但均不屬于證據規則中的新證據的范圍，上訴人也未對相關判決書、處罰書是否生效予以舉證，且與本案無關聯性。

　　對于上訴人在二審程序中提供的三組新的證據材料，本院認為：關于第一組、第二組證據材料，即便該些證據系一審判決之后收集、制作、形成的，但由于上訴人為原審中主張被侵權的商標的利害關系人，且上訴人是依據被上訴人在經營的喜年來點心店的店招、外賣豆漿杯和便利袋等處使用了“永和新一代”標識以及菜單、店堂中的“成長的故事”的行為提起商標侵權與不正當競爭之訴的，上訴人對永和組合商標的品牌識別度的主張完全可以在一審階段充分提出，故該些證據不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中二審新證據的范圍，且該些證據也不能證明該公司的宣傳、經營已使“永和”一詞在消費者中形成了與上訴人公司經營的豆漿類商品對應的關系，從而具有顯著性，也不能證明上訴人由此對文字“永和”具有排他使用權，故本院不予采納。關于第三組證據材料，對于未提供原件的證據材料，由于被上訴人也對該部分證據真實性提出質疑，本院對此不予采納；對于提供了原件的證據材料，雖然該些證據形成于一審舉證期限之后，但由于該些證據中出現的被告、被處罰人均非被上訴人，所涉的行為及其性質、情節、后果等也與本案被控商標侵權及不正當競爭行為不同，故第三組證據材料與本案并無關聯性，本院亦不予采納。

　　被上訴人在二審階段未提供新的證據材料。

　　經審理查明，原判決認定事實基本清楚。另查明，一審庭審中證人邱耀輝陳述，宣傳單“成長的故事”中的第一張照片反映的是1996年其作為上海堯舜娛樂有限公司的業主經營的“永和豆漿”店，位于上海市常熟路115號。各方當事人對該陳述均無異議，本院對此證人證言反映的事實予以確認。

　　本院認為：永和國際發展有限公司（美國）經商標局核準，對其從弘奇食品有限公司（臺灣）受讓取得的注冊在第30類商品上的文字“永和”、拼音字母“YUNG HO”及圖形“草帽臉”構成的永和組合商標（見附圖）享有商標專用權，上訴人作為永和組合商標的被許可人，其享有的許可使用權也同樣受到法律保護。也正因為該商標為“永和”文字、拼音及圖的組合商標，商標法對組合商標實行的是整體注冊整體保護的原則，故商標的注冊人和利害關系人不能僅因組合商標中包含了某個詞匯，且該詞語為一地理名稱時，對該詞語單獨主張專用權，禁止他人在相同、類似商品及服務上對該詞語作地理意義上的合理使用。

　　經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。經營者不得利用廣告或者其他方法、對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳?！耙苏`解的虛假宣傳”的認定應以導致或者足以導致相關公眾產生錯誤理解為標準。

　　上訴人上訴認為，上訴人的商標為注冊商標，這本身已經說明商標（包括文字）具有顯著性，而文字“永和”作為最顯著、最核心的要素，完全具備了幫助消費者和公眾辨別豆漿商品及服務來源的作用。本院認為，組合注冊商標具有顯著性，并不說明其中的文字組成部分也必然具有顯著性。另根據商標法的規定，縣級以上行政區劃的地名不得作為商標，該地名具有其他含義的除外。由于永和為山西省的一個縣的地名，同時也是臺灣省臺北縣縣轄市永和市的地名，原則上不能被申請注冊為商標，此外文字“永和”至今未被商標局核準為注冊商標的事實，也進一步證明了“永和”文字不具有顯著性。相關消費者對“永和”一詞的理解仍是與提供特色點心的臺灣地名相聯系，而“永和豆漿”則是一種來自臺灣且具有臺灣風味的小吃、快餐，故即便存在上訴人所稱的消費者對市場上出現的各種永和豆漿等產生混淆的可能性，該混淆的產生也是基于商品、服務與出產、提供該商品、服務的地名的聯系而造成，而不是如上訴人所稱的“對豆漿商品及服務提供來源的混淆”。故上訴人僅以永和組合商標中的文字部分“永和”，來主張對文字“永和”的排他使用權，禁止被上訴人在相同及類似的商品、服務上進行合理的表述，于法無據，本院不予支持。

　　上訴人上訴認為，被上訴人在經營的喜年來點心店的店招、外賣豆漿杯和便利袋等處使用了“永和新一代”標識構成與上訴人永和組合商標的近似，根據這一應該但未予認定的構成商標近似的結論，上訴人無須再證明被上訴人實施的行為使相關公眾產生了誤認，一審法院適用法律錯誤。本院認為，由于本案中被上訴人并未在經營的快餐店中使用與上訴人的永和組合商標相同的標志，且其在店招、外賣袋、豆漿杯等處使用“永和新一代”字樣的同時，均醒目標注了案外人邱耀輝許可其使用的“喜年來”注冊服務商標，故在整體上并未形成與上訴人永和組合商標的近似。〖JP4〗基于兩者并未形成近似的事實、且上訴人也未提供相關公眾混淆、誤認的證據，原審法院由此認定被上訴人的上述行為不構成對上訴人的商標侵權的結論并無不當。故上訴人的該上訴理由，本院不予支持。〖JP〗

　　上訴人上訴認為原審法院以無直接證明效力為由，拒絕采納上訴人提供的有關商標使用情況、商標知名度證據，拒絕采納有關上訴人維權證據，也是錯誤的。本院認為，由于該些證據中所涉及的內容已不僅以永和組合商標為限，如前所述，基于文字“永和”具有地理意義的指示作用，文字“永和”并不足以成為永和組合商標中顯著識別部分，永和豆漿已與來自臺灣且具有臺灣風味的小吃、快餐相聯系，且上訴人也未能提供證據證明其對“永和豆漿”享有專有權，況且上訴人提供的該些材料所涉對象、行為、性質、地點之間均存在很大差異，與本案的個案處理并無直接必然聯系，由此原審法院不予采納的做法并無不當。

　　上訴人還認為，被上訴人使用“永和新一代”標識、杜撰的“成長的故事”的一組照片及其語言表述，使消費者形成了被上訴人的“喜年來”商標與上訴人“永和”商標之間存在某種關聯、繼承關系的印象，“喜年來”是新，“永和”是舊，并繼而誤認為“喜年來”是在原永和豆漿基礎上的新一代產品，此行為系虛假宣傳與商業詆毀，構成不正當競爭。本院認為，首先如前所述，由于“永和”一詞不具有顯著性，相關消費者對“永和”一詞的理解仍是與提供特色點心的臺灣地區名相聯系，永和豆漿已與來自臺灣且具有臺灣風味的小吃、快餐相聯系，故上訴人不能排除其他人對“永和”一詞的地理指示作用的合理使用，因此“永和新一代”、“成長的故事”中的表述及照片均不足以導致相關公眾產生錯誤理解，不構成引人誤解的虛假宣傳。其次，由于被上訴人的上述行為并未捏造、散布虛偽事實，未直接對上訴人產品進行評價，也沒有證據表明對上訴人的商業信譽、商品聲譽造成了毀損。故被上訴人在經營的喜年來點心店的店招、外賣豆漿杯和便利袋等處使用了“永和新一代”標識以及菜單、店堂中的“成長的故事”的行為不構成對上訴人的不正當競爭，上訴人關于被上訴人構成不正當競爭的上訴理由亦不成立。

　　綜上所述，原審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，審判程序合法；上訴人的上訴請求和理由沒有事實和法律依據。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣2，010元，由上訴人上海弘奇食品有限公司、林世熙各半負擔人民幣1，005元。

　　本判決為終審判決。

　　附圖：永和國際發展有限公司（美國）享有的核定使用商品為第30類，商標注冊證號為第730628號的組合商標。?

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?于金龍

　　代理審判員 ?李 瀾

　　二OO六年二月二十三日

　　書 記 員 ?董爾慧