????中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會:
根據(jù)《中華人民共和國律師法》第二十五條、第二十七條以及《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第二十二條等規(guī)定，在信息產(chǎn)業(yè)部電信科學(xué)技術(shù)第×研究所（原郵電部第×研究所）訴××市××××電器實業(yè)有限公司及香港××集團(tuán)有限公司合營糾紛一案中，我接受申請人信息產(chǎn)業(yè)部電信科學(xué)技術(shù)第×研究所的委托，并經(jīng)司法部XX律師事務(wù)所的指派，為其擔(dān)任仲裁代理人，參加本案的仲裁活動，我的責(zé)任就是根據(jù)事實和法律，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。
仲裁開庭之前，本代理人依照法律規(guī)定，對本案進(jìn)行了調(diào)查了解，庭前交換了有關(guān)證據(jù)，開庭當(dāng)中，本代理人又進(jìn)行了舉證和質(zhì)證，經(jīng)過開庭審理，被申請人所依據(jù)的所謂證據(jù)和理由，根本無法反駁申請人所提出的證據(jù)和理由，其所提出的仲裁答辯主張，不僅自相矛盾，彼此否定，無法自圓其說和沒有真實證據(jù)支持，因而均無法成立。而被申請人在仲裁庭限定的提交證據(jù)最后期限二OOO年××月××日之前，沒有在提供出任何一份支持其答辯主張的證據(jù)，連仲裁庭要求其于××月××日之前必須提交出來的所謂合營公司帳目，被申請人也根本無從提交，根據(jù)上述全部情況，我發(fā)表如下仲裁代理意見：
一、本案的事實是：一九九二年××月××日，申請人與二被申請人簽訂了《中外合資經(jīng)營通訊設(shè)備有限公司合同》一份，約定三方分別投入資金、土地和廠房以組建××通訊設(shè)備有限公司（以下簡稱合營公司），合同約定合營公司注冊資金為XXX萬美元，其中甲方（第一被申請人，以下簡稱××電器實業(yè)）負(fù)責(zé)投資XX萬美元，占注冊資本的40%，乙方（申請人，以下簡稱郵電部×所）負(fù)責(zé)出資XX萬美元，占注冊資本的30%，丙方（第二被申請人，以下簡稱香港××集團(tuán)）負(fù)責(zé)出資XX萬美元，占注冊資本的30%。同時約定，××電器實業(yè)進(jìn)行實物出資出XXXX平方米的土地，其使用費(fèi)折價X萬美元，并負(fù)責(zé)出資建XXXX平方米廠房，折價XX萬美元，水電配套設(shè)施折價X萬美元；同時約定由其負(fù)責(zé)向土地主管部門辦理、申請取得土地使用權(quán)的手續(xù)，并組織合營公司廠房和其他工程設(shè)施的設(shè)計施工等。郵電部×所以資金投入為主，同時以專有技術(shù)投資X萬美元，香港××集團(tuán)負(fù)責(zé)出資XX萬美元。


該合同簽定后，除了申請人于九三年七月（工商局下發(fā)合營公司營業(yè)執(zhí)照日期為九三年×月×××日）出資XX.XX萬元人民幣以履行三方約定之首期出資以外，××電器實業(yè)和香港××集團(tuán)不僅未有土地、廠房、水電配套設(shè)施等實物出資，而且也沒有任何資金投入。庭審中二被申請人所提供的與其所注冊的各種名稱企業(yè)（庭上其自己都說不清這些企業(yè)名稱是怎么一回事）的關(guān)聯(lián)亂帳，根本不能證明其有任何出資。二被申請人,從一開始就既沒有和章程約定注冊資本的二十分之一，××電器實業(yè)不知通過什么手段從當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，但這一點(diǎn)改變不了被申請人對該合同嚴(yán)重違約嚴(yán)重違法，并且也改變不了該企業(yè)實際上并沒建立起來的事實。
××電器實業(yè)方面雖然拿到了合營公司的營業(yè)執(zhí)照，但由于被申請人嚴(yán)重違約，造成該合營公司一沒有法律規(guī)定的能據(jù)以進(jìn)行正常經(jīng)營活動的注冊資金；二沒有合同和法律規(guī)定的經(jīng)營場所與生產(chǎn)場地；三沒有真正建立起公司股東會、董事會及監(jiān)事會，更沒有執(zhí)行在董事查并不存在），實際上就是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)不法人員×××等人，打著該中外合資企業(yè)華達(dá)通迅設(shè)備有限公司的旗號，尤其是以國家郵電部的名義，招搖撞騙，為自己或其自己注冊的公司謀取不法利益。事實證明果然如此。
××電器實業(yè)原法定代表人×××，于一九九三年×月×××日，即在工商行政管理機(jī)關(guān)尚未批準(zhǔn)成立該合營公司，并且尚未下發(fā)合營公司營業(yè)執(zhí)照允許其經(jīng)營的情況下，即以合營公司名義與香港××輕工業(yè)品有限公司（×××此前已與該公司成立了一個合營企業(yè)）以下簡稱香港××輕工）．香港××集團(tuán)簽訂合同，進(jìn)行所謂XXXX臺套手機(jī)進(jìn)口活動。該活動不僅申請人毫不知曉，而且該活動在所有方面均明顯表現(xiàn)出違法性和欺詐性：
l 、××電器實業(yè)原法定代表人×××在公開場合曾正式向申請人及其律師表示何與香港××輕工所簽合同是假合同，對方并未向××電器實業(yè)提供該XXXX臺套手機(jī)。事實上通過文、海關(guān)報關(guān)單等一切手續(xù)憑證均不存在，但×××代表的××電器實業(yè)卻一再以合營公司的名義向香港××輕工承諾歸還該所謂XXXX臺套手機(jī)款。


2 、據(jù)××電器實業(yè)×××講：該XXXX臺套手機(jī)系從美國運(yùn)往香港，并由香港進(jìn)口到××，但實際上沒有任何美國、香港及大陸海關(guān)發(fā)貨收貨及進(jìn)出海關(guān)的一切批文手續(xù)及憑證。如手機(jī)購銷活動確實發(fā)生的話，則該活動只能屬于走私活動，應(yīng)由×××等行為人自負(fù)后果
3 、該筆所謂XXXX臺套手機(jī)業(yè)務(wù)如果真的發(fā)生的話，那么在九三年×月×××號即經(jīng)××電器廠閉×××下之又一企業(yè)名稱，與××電器實業(yè)等均為～套人馬，數(shù)塊牌列、香港××集團(tuán)做完，何故果又于九三年×月×××日與香港××輕工重新拓出了一個所謂XXXX臺套子機(jī)合同，完全是別有用心的將該合同強(qiáng)加在合營公司頭上。
4 、××電器實業(yè)一再宣稱該XXXX臺套手機(jī)系由香港××集團(tuán)在香港購買，但觀香港××（以合營公司名義）與香港××輕工后來之所謂合同中，該XXXX臺套手機(jī)的價格競改變?yōu)閄XX.XX萬美金。
5 、該批所謂購買Zop臺套手機(jī)，如果確有此事，那么貨也是由××北清鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司下屬華達(dá)電器廠所購買和銷售，＝000ap七月上旬申請方律師去××市××電器實業(yè)與××電器廠調(diào)查此事，×××講該批手機(jī)因為是模擬機(jī)已淘汰，因而無法再行銷售，還剩多臺套，在與×××有關(guān)之其他公司處，顯見該批手機(jī)并沒到過所謂合營公司手里。

6 、××電器實業(yè)法定代表人×××就該批所謂手機(jī)購銷活動以合營公司名義所簽署的一切文件和進(jìn)行的一切活動，均未經(jīng)合營公司董事會研究批準(zhǔn)及授權(quán)，因而均是非法的無 效的，仍；日是合營公司營業(yè)執(zhí)照下發(fā)××電器實業(yè)與香港××集團(tuán)等進(jìn)行所謂該批手機(jī)購銷活動的繼續(xù)，理應(yīng)由××電器實業(yè)等承擔(dān)該購銷活動的一切責(zé)任與后果。
上述全部事實，通過仲裁開庭審理，已經(jīng)得以全部確認(rèn)。根據(jù)事實和法律，本代理人希望對以下有關(guān)事實，仲裁庭應(yīng)加以仲裁確認(rèn)：
一、二被申請人對該合營企業(yè)未投入任何資金和實物。通過仲裁開庭，二被申請人未能提供任何投入現(xiàn)金和實物的憑證，一九八七年XX月三十日國務(wù)院批準(zhǔn)、一九八八年X月一日對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局發(fā)布《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“合營各方按照合營合同的規(guī)定向合營××認(rèn)繳的出資，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金、自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、”專有技術(shù)等。凡是以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資的，出資者應(yīng)當(dāng)出具擁有所有權(quán)和處置權(quán)的有效明。”


第三條規(guī)定：“合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備或者其他財產(chǎn)以及合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保。”
第四條規(guī)定：“合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同中訂明出資期限，并應(yīng)按照合營合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。合營企業(yè)依照有關(guān)規(guī)定發(fā)給的出資證明書應(yīng)當(dāng)報送原審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的匕％，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清。”
第五條規(guī)定：“合營各方未能在第四條規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資的，視同合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準(zhǔn)證書自動失效。合營企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。”
第七條規(guī)定：“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個月內(nèi)繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權(quán)利，自動退出合營企業(yè)。……守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者未繳清出資造成的經(jīng)濟(jì)損失。”
一九八三年九月二十日國務(wù)院發(fā)布、一九八六年一月十五日、一九八七年十二月二十一日國務(wù)院修訂的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第三十二條規(guī)定：“合營各方繳付出資額后，應(yīng)由中國注冊的會計師驗證，出具驗資證明報告后，由合營企業(yè)據(jù)以發(fā)給出資證明書。出資證明書載明下列事項：合營企業(yè)名稱；合營企業(yè)成立的年、月、日；合營者名稱（或姓名）及其出資額，出資的年、月、日；發(fā)給出資證明書的年、月、日。”
第九十條規(guī)定：“合營企業(yè)的下列文件、證件、報表，應(yīng)該經(jīng)中國注冊的會計師驗證和出具證明，方為有效：（一）合營各方的出資證明書（以物料、場地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，應(yīng)包括合營各方簽字同意的財產(chǎn)估價清單及其協(xié)議文件）；（二）合營企業(yè)的年度會計報表；（三）合營企業(yè)清算的會計報表。”
二、申請人是守約方，根據(jù)合同章程的有關(guān)約定，申請人按約定投入了百分之十五的首期注冊資金漢． 3 兩人民幣，庭審調(diào)查中，第一被申請人確認(rèn)該筆資金已進(jìn)入所謂的合營企業(yè)帳戶，但由于二被申請人沒有任何資金投入，因此，申請人沒有繼續(xù)投入資金，這是在對方明顯違約的情況下，守約方采取的合理的自我保護(hù)措施。


最高人民法院一九九三年五月六日法發(fā)（ 1993 ）8 號《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》第二條第一款規(guī)定：“切實做到誰的權(quán)益合法就保護(hù)誰，誰的行為違法就制裁誰。要充分、有效的保護(hù)債權(quán)人的利益，不能讓違約一方或者侵權(quán)一方在經(jīng)濟(jì)上占到便宜。”第二條第六款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由某當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險損失，不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給其他人。一方當(dāng)事人在對方嚴(yán)重違約時采取合理的自我保護(hù)措施的，應(yīng)當(dāng)給予支持。”
一九九九年十二月二十九日施行的《最高人民法院關(guān)于適用仲華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》第二條規(guī)定：“合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定”。仲華人民共和國合同法》第六十六條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”
綜上所述，申請人繳清首期注冊資金正.XXh人民幣后，在二被申請人嚴(yán)重違約自始至終沒有繳付任何注冊資金的情況下，申請人拒絕繳付其余注冊資金不存在任何違約之處。
三、九三年×月×××日在工商行政管理機(jī)關(guān)尚未批準(zhǔn)成立該合營公司，并且尚未下品有限公司（以下簡稱香港××輕工）香港××集團(tuán)簽定合同，進(jìn)行所謂XXXX臺套手機(jī)進(jìn)口活動，實際上是一場騙局。因為在×××所控制的企業(yè)的帳面上，對該筆美元沒有任何反映。即使由其自行聘任的會計師事務(wù)所也認(rèn)定該筆借款“此筆經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的來龍去脈及所涉及到的應(yīng)付帳靜…··由于受帳面會計記錄的限制，我肅無法認(rèn)定。”實際上該所謂對 m 臺手機(jī)的進(jìn)口根本不存在。被申請人與××輕工業(yè)品有限公司在合營企業(yè)成立之前，所簽訂的《合作經(jīng)營協(xié)議書》實際是美元借款協(xié)議，但第一被申請人所借之美元（利用信用證方式從香港提走XXX萬美元），該款既沒有進(jìn)入所謂合營企業(yè)的銀行帳號，又沒有歸還該所謂XXXX臺套手機(jī)貨款，那么該款哪里去了呢？顯而易見，該款已經(jīng)進(jìn)入×××等八個人手中。那么該款由唯一之守約方國家科研單位來歸還合法合情合理么？答案顯然是否定的。結(jié)論只能是，必須由×××等人負(fù)責(zé)償還。


四、不僅該所謂XXXX臺手機(jī)購銷是個騙局，而且×××等人注冊該合營企業(yè)也明顯是個騙局。第一被申請人即×××等人利用××北清鎮(zhèn)的一處廠房及里面的設(shè)備（第一被申請人否認(rèn)對其有所有權(quán)），首先注冊成立了××市××××電器實業(yè)公司（后改為有限公司）、××市××××電器廠等一批內(nèi)資企業(yè)，然后又用該處廠房及里面的設(shè)備作為實物出一九八八年×月×日與香港××貿(mào)易公司注冊成立了中外合資企業(yè)××市××電線電纜有限公司，第～被申請人即×××等又以××縣××××電器實業(yè)公司的名義于一九九O年×月××日與香港××輕工業(yè)品有限公司、香港××國際有限公司注冊成立中外合資企業(yè)××市××實業(yè)公司的名義于一九九三年×月×××日與郵電部第×研究所、香港××集團(tuán)有限公司注冊成立了××市××通訊設(shè)備有限公司。上列所有內(nèi)資企業(yè)和合資企業(yè)均由×××擔(dān)任董事長和總經(jīng)理。×××不斷以這些企業(yè)的名義并在其之間利用注資、擔(dān)保、借款、貿(mào)易等進(jìn)行各種欺詐性的關(guān)聯(lián)活動，謀取私利。經(jīng)初步了解香港有關(guān)企業(yè)登記的機(jī)關(guān)，所謂香港××集團(tuán)有限公司并不存在（無論內(nèi)地人或香港人，只要交納XXXX元港幣即可在香港登記成立有下屬于公司的集團(tuán)公司，因此沿海地區(qū)假合資企業(yè)泛濫）。×××進(jìn)行上述違法活動不可能不付出代價，約在一九九六年之前，×××因經(jīng)濟(jì)犯罪被捕入獄，被判刑數(shù)年（有關(guān)×××經(jīng)濟(jì)犯罪的內(nèi)容，被申請方本該向申請人進(jìn)行通報，因何為該合營公司之董事長和總經(jīng)理，按合同與章程之約定屬公司重大事項，必須”向董事會及股東會匯報，但被申請方一直秘而不宣，以繼續(xù)進(jìn)行欺詐活動），按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，法人代表犯罪并且被判處刑罰是不能再擔(dān)任法人代表職務(wù)的。
五、除××電器實業(yè)有限公司外（該公司僅注資XX萬元并且×××已將法人代表之名字改為其兒子×××），現(xiàn)被申請方×××等已將上列全部企業(yè)緊急予以吊銷或注銷，以便將所謂之合營公司債務(wù)推到假勝東或所謂之真股東身上，該行為完全是非善意的、非法的，仲裁庭應(yīng)該加以確認(rèn)。


中外合資經(jīng)營××通迅設(shè)備有限公司合同第十六條第三款約定：“合營企業(yè)在下列情況下解除合同，合營一方違約，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營”。“因上述第三種情況而解除合同者，視作違約方片面中止合同，對方有權(quán)追究違約責(zé)任，違約方必須對合營企業(yè)由此而造成的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任。”該合同第十三條約定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的、或與本合同有關(guān)的一切爭議，三方應(yīng)通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會。根據(jù)該會仲裁程序暫行規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對三方均有約束力，仲裁費(fèi)用由敗訴方負(fù)責(zé)”
《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四章第三十一條規(guī)定：“合營各方應(yīng)按合同規(guī)定的期限繳清各自的出資額。逾期未繳或未繳清的，應(yīng)按合同規(guī)定支付遲延利息或賠償損失。”第十四章第一百零二條：“合營企業(yè)在下列情況下解散。”第三項規(guī)定；“合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；在本條（三項）情況下，不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)一方，應(yīng)對合營企業(yè)由此造成的損失負(fù)賠償責(zé)任“。
《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同的目的。”
根據(jù)上述事實、合同章程約定及法律規(guī)定，本案完全可以 分清法律責(zé)任，處罰不法奸商，避免巨額國家財產(chǎn)損失，維護(hù)經(jīng)濟(jì)法律的嚴(yán)肅性和國家科研單位的合法權(quán)益。
以上代理意見，希法庭予以采納！


此致

北京××律師事務(wù)所


高級律師：陳樞
二OO一年×月×日