????中國國際經濟貿易仲裁委員會:
根據《中華人民共和國律師法》第二十五條、第二十七條以及《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第二十二條等規定，在信息產業部電信科學技術第×研究所（原郵電部第×研究所）訴××市××××電器實業有限公司及香港××集團有限公司合營糾紛一案中，我接受申請人信息產業部電信科學技術第×研究所的委托，并經司法部XX律師事務所的指派，為其擔任仲裁代理人，參加本案的仲裁活動，我的責任就是根據事實和法律，維護委托人的合法權益。
仲裁開庭之前，本代理人依照法律規定，對本案進行了調查了解，庭前交換了有關證據，開庭當中，本代理人又進行了舉證和質證，經過開庭審理，被申請人所依據的所謂證據和理由，根本無法反駁申請人所提出的證據和理由，其所提出的仲裁答辯主張，不僅自相矛盾，彼此否定，無法自圓其說和沒有真實證據支持，因而均無法成立。而被申請人在仲裁庭限定的提交證據最后期限二OOO年××月××日之前，沒有在提供出任何一份支持其答辯主張的證據，連仲裁庭要求其于××月××日之前必須提交出來的所謂合營公司帳目，被申請人也根本無從提交，根據上述全部情況，我發表如下仲裁代理意見：
一、本案的事實是：一九九二年××月××日，申請人與二被申請人簽訂了《中外合資經營通訊設備有限公司合同》一份，約定三方分別投入資金、土地和廠房以組建××通訊設備有限公司（以下簡稱合營公司），合同約定合營公司注冊資金為XXX萬美元，其中甲方（第一被申請人，以下簡稱××電器實業）負責投資XX萬美元，占注冊資本的40%，乙方（申請人，以下簡稱郵電部×所）負責出資XX萬美元，占注冊資本的30%，丙方（第二被申請人，以下簡稱香港××集團）負責出資XX萬美元，占注冊資本的30%。同時約定，××電器實業進行實物出資出XXXX平方米的土地，其使用費折價X萬美元，并負責出資建XXXX平方米廠房，折價XX萬美元，水電配套設施折價X萬美元；同時約定由其負責向土地主管部門辦理、申請取得土地使用權的手續，并組織合營公司廠房和其他工程設施的設計施工等。郵電部×所以資金投入為主，同時以專有技術投資X萬美元，香港××集團負責出資XX萬美元。


該合同簽定后，除了申請人于九三年七月（工商局下發合營公司營業執照日期為九三年×月×××日）出資XX.XX萬元人民幣以履行三方約定之首期出資以外，××電器實業和香港××集團不僅未有土地、廠房、水電配套設施等實物出資，而且也沒有任何資金投入。庭審中二被申請人所提供的與其所注冊的各種名稱企業（庭上其自己都說不清這些企業名稱是怎么一回事）的關聯亂帳，根本不能證明其有任何出資。二被申請人,從一開始就既沒有和章程約定注冊資本的二十分之一，××電器實業不知通過什么手段從當地工商管理部門領取了營業執照，但這一點改變不了被申請人對該合同嚴重違約嚴重違法，并且也改變不了該企業實際上并沒建立起來的事實。
××電器實業方面雖然拿到了合營公司的營業執照，但由于被申請人嚴重違約，造成該合營公司一沒有法律規定的能據以進行正常經營活動的注冊資金；二沒有合同和法律規定的經營場所與生產場地；三沒有真正建立起公司股東會、董事會及監事會，更沒有執行在董事查并不存在），實際上就是鄉鎮企業不法人員×××等人，打著該中外合資企業華達通迅設備有限公司的旗號，尤其是以國家郵電部的名義，招搖撞騙，為自己或其自己注冊的公司謀取不法利益。事實證明果然如此。
××電器實業原法定代表人×××，于一九九三年×月×××日，即在工商行政管理機關尚未批準成立該合營公司，并且尚未下發合營公司營業執照允許其經營的情況下，即以合營公司名義與香港××輕工業品有限公司（×××此前已與該公司成立了一個合營企業）以下簡稱香港××輕工）．香港××集團簽訂合同，進行所謂XXXX臺套手機進口活動。該活動不僅申請人毫不知曉，而且該活動在所有方面均明顯表現出違法性和欺詐性：
l 、××電器實業原法定代表人×××在公開場合曾正式向申請人及其律師表示何與香港××輕工所簽合同是假合同，對方并未向××電器實業提供該XXXX臺套手機。事實上通過文、海關報關單等一切手續憑證均不存在，但×××代表的××電器實業卻一再以合營公司的名義向香港××輕工承諾歸還該所謂XXXX臺套手機款。


2 、據××電器實業×××講：該XXXX臺套手機系從美國運往香港，并由香港進口到××，但實際上沒有任何美國、香港及大陸海關發貨收貨及進出海關的一切批文手續及憑證。如手機購銷活動確實發生的話，則該活動只能屬于走私活動，應由×××等行為人自負后果
3 、該筆所謂XXXX臺套手機業務如果真的發生的話，那么在九三年×月×××號即經××電器廠閉×××下之又一企業名稱，與××電器實業等均為～套人馬，數塊牌列、香港××集團做完，何故果又于九三年×月×××日與香港××輕工重新拓出了一個所謂XXXX臺套子機合同，完全是別有用心的將該合同強加在合營公司頭上。
4 、××電器實業一再宣稱該XXXX臺套手機系由香港××集團在香港購買，但觀香港××（以合營公司名義）與香港××輕工后來之所謂合同中，該XXXX臺套手機的價格競改變為XXX.XX萬美金。
5 、該批所謂購買Zop臺套手機，如果確有此事，那么貨也是由××北清鎮經濟發展公司下屬華達電器廠所購買和銷售，＝000ap七月上旬申請方律師去××市××電器實業與××電器廠調查此事，×××講該批手機因為是模擬機已淘汰，因而無法再行銷售，還剩多臺套，在與×××有關之其他公司處，顯見該批手機并沒到過所謂合營公司手里。

6 、××電器實業法定代表人×××就該批所謂手機購銷活動以合營公司名義所簽署的一切文件和進行的一切活動，均未經合營公司董事會研究批準及授權，因而均是非法的無 效的，仍；日是合營公司營業執照下發××電器實業與香港××集團等進行所謂該批手機購銷活動的繼續，理應由××電器實業等承擔該購銷活動的一切責任與后果。
上述全部事實，通過仲裁開庭審理，已經得以全部確認。根據事實和法律，本代理人希望對以下有關事實，仲裁庭應加以仲裁確認：
一、二被申請人對該合營企業未投入任何資金和實物。通過仲裁開庭，二被申請人未能提供任何投入現金和實物的憑證，一九八七年XX月三十日國務院批準、一九八八年X月一日對外經濟貿易部、國家工商行政管理局發布《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第二條規定：“合營各方按照合營合同的規定向合營××認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業產權、”專有技術等。凡是以實物、工業產權、專有技術作價出資的，出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效明。”


第三條規定：“合營企業任何一方不得用以合營企業名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資，也不得以合營企業的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資擔保。”
第四條規定：“合營各方應當在合營合同中訂明出資期限，并應按照合營合同規定的期限繳清各自的出資。合營企業依照有關規定發給的出資證明書應當報送原審批機關和工商行政管理機關備案。合營合同中規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起六個月內繳清。合營合同中規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的匕％，并且應當在營業執照簽發之日起三個月內繳清。”
第五條規定：“合營各方未能在第四條規定的期限內繳付出資的，視同合營企業自動解散，合營企業批準證書自動失效。合營企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照。”
第七條規定：“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。……守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者未繳清出資造成的經濟損失。”
一九八三年九月二十日國務院發布、一九八六年一月十五日、一九八七年十二月二十一日國務院修訂的《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第三十二條規定：“合營各方繳付出資額后，應由中國注冊的會計師驗證，出具驗資證明報告后，由合營企業據以發給出資證明書。出資證明書載明下列事項：合營企業名稱；合營企業成立的年、月、日；合營者名稱（或姓名）及其出資額，出資的年、月、日；發給出資證明書的年、月、日。”
第九十條規定：“合營企業的下列文件、證件、報表，應該經中國注冊的會計師驗證和出具證明，方為有效：（一）合營各方的出資證明書（以物料、場地使用權、工業產權、專有技術作為出資的，應包括合營各方簽字同意的財產估價清單及其協議文件）；（二）合營企業的年度會計報表；（三）合營企業清算的會計報表。”
二、申請人是守約方，根據合同章程的有關約定，申請人按約定投入了百分之十五的首期注冊資金漢． 3 兩人民幣，庭審調查中，第一被申請人確認該筆資金已進入所謂的合營企業帳戶，但由于二被申請人沒有任何資金投入，因此，申請人沒有繼續投入資金，這是在對方明顯違約的情況下，守約方采取的合理的自我保護措施。


最高人民法院一九九三年五月六日法發（ 1993 ）8 號《全國經濟審判工作座談會紀要》第二條第一款規定：“切實做到誰的權益合法就保護誰，誰的行為違法就制裁誰。要充分、有效的保護債權人的利益，不能讓違約一方或者侵權一方在經濟上占到便宜。”第二條第六款規定：“應當由某當事人承擔的風險損失，不應轉嫁給其他人。一方當事人在對方嚴重違約時采取合理的自我保護措施的，應當給予支持。”
一九九九年十二月二十九日施行的《最高人民法院關于適用仲華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》第二條規定：“合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定”。仲華人民共和國合同法》第六十六條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”
綜上所述，申請人繳清首期注冊資金正.XXh人民幣后，在二被申請人嚴重違約自始至終沒有繳付任何注冊資金的情況下，申請人拒絕繳付其余注冊資金不存在任何違約之處。
三、九三年×月×××日在工商行政管理機關尚未批準成立該合營公司，并且尚未下品有限公司（以下簡稱香港××輕工）香港××集團簽定合同，進行所謂XXXX臺套手機進口活動，實際上是一場騙局。因為在×××所控制的企業的帳面上，對該筆美元沒有任何反映。即使由其自行聘任的會計師事務所也認定該筆借款“此筆經濟業務的來龍去脈及所涉及到的應付帳靜…··由于受帳面會計記錄的限制，我肅無法認定。”實際上該所謂對 m 臺手機的進口根本不存在。被申請人與××輕工業品有限公司在合營企業成立之前，所簽訂的《合作經營協議書》實際是美元借款協議，但第一被申請人所借之美元（利用信用證方式從香港提走XXX萬美元），該款既沒有進入所謂合營企業的銀行帳號，又沒有歸還該所謂XXXX臺套手機貨款，那么該款哪里去了呢？顯而易見，該款已經進入×××等八個人手中。那么該款由唯一之守約方國家科研單位來歸還合法合情合理么？答案顯然是否定的。結論只能是，必須由×××等人負責償還。


四、不僅該所謂XXXX臺手機購銷是個騙局，而且×××等人注冊該合營企業也明顯是個騙局。第一被申請人即×××等人利用××北清鎮的一處廠房及里面的設備（第一被申請人否認對其有所有權），首先注冊成立了××市××××電器實業公司（后改為有限公司）、××市××××電器廠等一批內資企業，然后又用該處廠房及里面的設備作為實物出一九八八年×月×日與香港××貿易公司注冊成立了中外合資企業××市××電線電纜有限公司，第～被申請人即×××等又以××縣××××電器實業公司的名義于一九九O年×月××日與香港××輕工業品有限公司、香港××國際有限公司注冊成立中外合資企業××市××實業公司的名義于一九九三年×月×××日與郵電部第×研究所、香港××集團有限公司注冊成立了××市××通訊設備有限公司。上列所有內資企業和合資企業均由×××擔任董事長和總經理。×××不斷以這些企業的名義并在其之間利用注資、擔保、借款、貿易等進行各種欺詐性的關聯活動，謀取私利。經初步了解香港有關企業登記的機關，所謂香港××集團有限公司并不存在（無論內地人或香港人，只要交納XXXX元港幣即可在香港登記成立有下屬于公司的集團公司，因此沿海地區假合資企業泛濫）。×××進行上述違法活動不可能不付出代價，約在一九九六年之前，×××因經濟犯罪被捕入獄，被判刑數年（有關×××經濟犯罪的內容，被申請方本該向申請人進行通報，因何為該合營公司之董事長和總經理，按合同與章程之約定屬公司重大事項，必須”向董事會及股東會匯報，但被申請方一直秘而不宣，以繼續進行欺詐活動），按照我國現行法律規定，法人代表犯罪并且被判處刑罰是不能再擔任法人代表職務的。
五、除××電器實業有限公司外（該公司僅注資XX萬元并且×××已將法人代表之名字改為其兒子×××），現被申請方×××等已將上列全部企業緊急予以吊銷或注銷，以便將所謂之合營公司債務推到假勝東或所謂之真股東身上，該行為完全是非善意的、非法的，仲裁庭應該加以確認。


中外合資經營××通迅設備有限公司合同第十六條第三款約定：“合營企業在下列情況下解除合同，合營一方違約，致使企業無法繼續經營”。“因上述第三種情況而解除合同者，視作違約方片面中止合同，對方有權追究違約責任，違約方必須對合營企業由此而造成的經濟損失負賠償責任。”該合同第十三條約定：“凡因執行本合同所發生的、或與本合同有關的一切爭議，三方應通過友好協商解決；如果協商不能解決，應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會。根據該會仲裁程序暫行規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對三方均有約束力，仲裁費用由敗訴方負責”
《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四章第三十一條規定：“合營各方應按合同規定的期限繳清各自的出資額。逾期未繳或未繳清的，應按合同規定支付遲延利息或賠償損失。”第十四章第一百零二條：“合營企業在下列情況下解散。”第三項規定；“合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營；在本條（三項）情況下，不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務一方，應對合營企業由此造成的損失負賠償責任“。
《中華人民共和國合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同的目的。”
根據上述事實、合同章程約定及法律規定，本案完全可以 分清法律責任，處罰不法奸商，避免巨額國家財產損失，維護經濟法律的嚴肅性和國家科研單位的合法權益。
以上代理意見，希法庭予以采納！


此致

北京××律師事務所


高級律師：陳樞
二OO一年×月×日