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????????首席仲裁員、仲裁員：

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浙江五聯律師事務所接受本案申訴人楊××的委托，指派我擔任其與本案被訴人浙江××律師事務所勞動合同糾紛一案的仲裁代理人，現根據仲裁庭查明的事實和有關法律的規定發表以下代理意見，請在合議時予以考慮：
一、關于本案的證據
申訴方向仲裁庭提供的證據有：1、《聘用合同》一份；2、《勞動合同》一份；3、《承諾書》一份；4、《關于辭退楊××同志的決定》（浙×發[2001]第4號）一份；5、《交接清單》一份。這些證據足以證明以下事實：第一，《聘用合同》是雙方當事人建立勞動關系、明確雙方權利義務的協議，系雙方真實意思表示，且沒有違反法律和行政法規或脅迫、欺詐的情況，應認定其合法有效。《勞動合同》是專門為辦理養老保險手續而用的，對此被訴人在《承諾書》中有明確的陳述，且《勞動合同》中所填寫的內容與雙方實際享有權利承擔義務的情況并不相符，不是雙方真實意思表示；比如，雙方原先在《聘用合同》中沒有規定試用期，實際履行中也沒有實行試用期，這是既成的無法變更的事實；而訂立日期為1999年12月15日的《勞動合同》卻規定“試用期從1996年10月起至1997年1月1日止”，顯屬虛構。第二，保管律師辦公室鑰匙不屬申訴人的職責范圍，被訴人也從未以單位名義將律師辦公室鑰匙交由申訴人保管，被訴人以保管鑰匙不當為由認定申訴人違反勞動紀律和規章制度缺乏事實依據。第三，被訴人在不具備法定或約定條件的情況下，無故解除了與申訴人訂立的聘用合同。第三，被訴人在未出現法定或約定條件的情況下解除了合法有效的聘用合同。
對于上述證據1、2、4、5的真實性，被訴方沒有異議；被訴方認為其中證據5可以證明申訴人為被訴人保管律師辦公室鑰匙的事實，而申訴方又辯解說這一證據雖然表明申訴人曾向被訴人交回鑰匙一包，但這只是申訴人自己使用的辦公室和櫥柜鑰匙，并不包含他人使用的鑰匙；對上述證據3，被訴方辯稱因單位檔案中沒有底稿故無法確認其真實性，但并未提供證據以證明這份書證上所蓋的被訴人公章系偽造或偷蓋。
被訴方向仲裁庭提供的證據有：1、《勞動合同》一份；2、《房屋租賃合同》一份；3、《合伙人會議決議》一份；4、《浙江××律師事務所章程》一份；5、《關于辭退楊××同志的決定》（浙×發[2001]第4號）簽收單一份；6、申訴人簽收清潔費的憑證若干。同時被訴方承認，在開庭前申訴人對證據2、3、4的存確實是不知情的。被訴方認為，上述證據可以表明：第一，雙方的權利義務應按經過鑒證的《勞動合同》而不是按《聘用合同》來確定。第二，被訴人原負責人有義務將其原先使用的辦公室予以騰退，申訴人不將該辦公室的備用鑰匙交出是違紀違章行為。第三，《浙江××律師事務所章程》所規定的事務所執業期限為6年，而《聘用合同》規定的聘用期限為15年，因此《聘用合同》是無效的。第四，申訴人在簽收《關于辭退楊××同志的決定》（浙×發[2001]第4號）時并未提出異議，因此申訴人是同意被辭退的。第五，被訴人提供的證據6可以證明申訴人因經常為被訴人打掃律師辦公室，因而必然保管律師辦公室鑰匙。


對于上述證據1的存在，申訴方沒有異議，但申訴方認為申訴方所提供的證據已足以證明這份證據的內容并非雙方真實意思表示；對于上述證據2、3、4，申訴方認為無論其真實性如何，因為其內容均為他人之間的協議，所以對申訴人并沒有約束力，因而與本案無關；其中證據4的內容并非法律或行政法規，不能作為認定勞動合同效力的依據；對于上述證據5，申訴方認為不能證明申訴人有任何意思表示；對于上述證據6的真實性，申訴方沒有異議，但認為這并不能說明申訴人有為被訴人保管律師辦公室鑰匙的職責和事實。
在庭審中，仲裁員就案件事實中的個別問題進行了詢問。仲裁員問：被訴人是否制訂過據以作出辭退申訴人的規章制度。對此，被訴方回答說有，但并未陳述其中的任何內容，也未能向仲裁庭提供這些規章制度的文本；而申訴方則回答說從未見過這樣的規章制度文本，也從未聽說過被訴人單位有這樣的規章制度。
對于雙方提出的上述證據，申訴人在辯論時還提出了以下意見：在雙方對數份合同文本的真實性均無異議的情況下，勞動合同鑒證與否與合同效力的高低并無必然聯系。這是因為，根據勞動法的規定，勞動合同只要體現雙方真實意思表示并且不違反法律和行政法規，那么一經訂立即具有約束力，不論是否經過鑒證；根據國家規定；勞動合同鑒證作為一種服務性的行政監督措施，對用人單位和勞動者而言只是提倡性的而不是強制性的。
綜上，本代理人認為，申訴方所提供的證據均應予以采信，且與申訴方的主張互相一致，具有充分的證明力。而被訴方所提供的證據與其陳述的內容缺乏必要的關聯性，不足以證明其主張，而且被訴方對其所作的很多事實性陳述根本就沒有提供相應的證據，因此其主張沒有事實依據。
二、關于本案的法律適用
根據《勞動法》第十六條、第十八條和第十九條的規定，只要是勞動者與用人單位為確立勞動關系而訂立的以勞動權利與義務為主體內容的書面協議，均應視為勞動合同。因此，本案所涉及到的《聘用合同》、《承諾書》的性質為勞動合同。
根據《勞動法》第九十八條和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條第（四）項和第三條第（五）的規定，用人單位違反法定或約定條件解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。根據《勞動法》第十七條第二款、第十九條第二款和《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第三條的規定，被訴人與申訴人以違約金的形式約定損失賠償費用是合法有效的。


據上，本代理人認為申訴人在申訴狀中提出的申訴請求有充分的事實和法律依據，應當予以支持。
以上代理意見供參考。

???????? 浙江五聯律師事務所律師 張國華
2001年4月26日