賈某某詐騙　職務侵占案辯護意見

尊敬的審判長、審判員：

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》之規定，浙江凱旺律師事務所接受本案被告人家屬賈某的委托，并經被告人賈某某的同意，指派劉文兵律師作為辯護人，依法出席今天的訴訟活動。庭審前辯護人詳細地查閱了案卷，并多次會見了被告人，辯護人對于本案的相關事實及證據情況已經清楚?，F根據事實并結合法律的規定，提出如下辯護意見：

一　關于職務侵占罪是莫須有的,客觀上是不存在的。

首先，從杭前和賈某某雙方歷年簽訂的委托書及區域代理銷售協議書以及湖南省長沙市兩級法院長沙市中院(2009)長中民二終字第0908號及岳麓區(2008)岳民二初字第2354號(2010)岳民初字第258號民事判決書和庭審筆錄及證據內容看，均能明確雙方是全權授權的代理合同關系而非勞動合同關系。勞動關系的成立需由雙方的合意認可才能明確，而非杭前單方行為或幾個證人的主觀臆測賈是自動離職所能決定(證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用)，且雙方的委托書的授權期限是一直延續的，雙方并未協商達成一致解除而成立勞動關系;另外，根據出庭證人王某某的證詞也能明確關于2005年5月1日的任命賈為湖南區職務的任命書文件是虛假的，因為杭前的公章在2005年11月改制批復前是客觀不存在的;關于羅列的工資表，雖然是以工資表的形式，本辯護人認為：也有許多律師在法律顧問單位領取法律顧問費用，而顧問單位也是以工資表的形式下賬的，但事實上律師并不能因此而和顧問單位成立勞動關系，雙方仍是委托代理的關系;一審法院認定雙方是勞動關系是荒謬的。至于一審判決中表述的委托關系也能成立職務侵占罪更是在荒謬的創設法律，客觀上也是沒有法律依據的.一審依據韋寧審計報告認定賈某某職務侵占數額是莫須有的，所有審計報告所依據的材料并未征詢賈某某本人意見，計算依據和方式也是杭前單方要求的，而非雙方按照約定的實質上的結算依據。即使客觀公正的審計能得出一定的差額，也只能歸結于雙方對結算方式和計價依據有爭議，存在著明確的經濟糾紛，應屬于民商事法律調整的范疇.

其次，一審第二次開庭時，公訴人出示的杭前提供的劉某某的手工記錄本上，對上訴人的貨款很多即是按照區域代理價登記的，證明上訴人是享有區域代理價的。區域代理價才是雙方真正的計價依據，依照區域代理價作出審計才能真正得出雙方是否結清貨款的結論，自然能明確賈某某根本不欠杭前貨款的結論，但是，全案至始至終沒有依照雙方真實的計價依據即區域代理價作出審計。而通過對閉庭后一審所收錄的材料顯示，區域代理價確實是客觀存在的。

二、關于(訴訟)詐騙罪應當不能成立。

在2002年時，最高人民檢察院法律政策研究室就甘肅籍女子喬某某與青島澳柯瑪案，作出了《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》(2002年10月24日)為，“山東省人民檢察院研究室：你院《關于通過偽造證據騙取法院民事裁決占有他人財物的行為能否構成詐騙罪的請示》(魯檢發研字[2001]第11號)收悉經研究答復如下：以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任;如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條第一款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任?！?/p>

2002年9月1日甘肅女商人喬某某被刑拘，后被取保候審，到2007年6月13日，被無罪釋放。賈某某案和喬某某案高度相似，均是在一省民事訴訟中獲得司法支持后，被另一省公安機關非法介入、以刑事壓民事，非法干預經濟糾紛而形成。通過兩審的庭審及舉證，全案材料并無任何證據證明賈某某有偽造印章偽造證據的行為，客觀上也無法得出賈某某偽造印章偽造證據的排它性的唯一結論，僅僅是承辦人員的主觀臆測或推定是無法排除其它合理的懷疑的.而根據一審辯護人湖北銀劍律師事務所熊春喜律師提供的湖南省鑒真司法鑒定中心[2012]文鑒字第106號司法鑒定意見書更能明確，區域代理協議書及串貨賠償協議上所署的杭前合同專用印章是與同一時期杭州前進藥業公司的產品發貨單據(又稱隨貨通行單)上印章是同一枚印章蓋印形成的.我們知道，在訴訟證據制度上，刑事訴訟適用的“排除合理懷疑”的證明標準，本辯護人認為，除非有相反的證據足以推翻區域代理協議是偽造的，否則不能否決湖南省長沙市兩級法院所作出的長沙市中院(2009)長中民二終字第0908號及岳麓區(2008)岳民二初字第2354號兩份生效民事判決書所確認的事實.在湖南長沙兩級法院審理時杭前提出的違約金減免申請書和庭審調查和雙方的辯論中均能明確涉案證據的來源是合法真實的，雙方是代理法律關系.根據我國罪刑法定、疑罪從無的立法精神，應依法確定其不構成利用訴訟手段實施的詐騙罪。即使賈某某真的有偽造印章或指使他人作偽證的行為的，也應當以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或妨害作證罪來追究刑事責任.

三　必須要強調的是：

1一審中的工資表，賈某某的任命書，農行卡流水清單等書證，并未提供原件，且未經控辯及被告人三方質證明確即附卷歸檔，在二審時辯護人仍未見到原件，無法明確其真偽.明顯違反《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十三條，六十九條和第七十一條的規定，不應當作為定案的依據.

2一審二審中全案控方證人及被告人辯護人有異議的作出司法鑒定意見的鑒定人員均未出庭接受質證，明顯違反刑訴法第五十九條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十五條，第七十六條，第七十八條的規定，該證人證言不得作為定案的根據。

四　其它詳盡辯護意見見庭前提交的兩辯護人緊急法律意見書(略)

綜上所述，本辯護人認為：賈某某是一個將近四十年黨齡的老共產黨員，他的一系列行為均是在以正當的方式,通過合法的手段,運用法律規定的程序,維護自己正當合法的權益!一審法院判決認定事實不清，證據不足，應依法查明事實后判決其不構成犯罪無罪釋放或發回重審.在此也希望杭州市中級人民法院的法官們能真正的公正客觀的審理本案，讓本案經得起歷史的檢驗!

辯護人：劉文兵

浙江凱旺律師事務所主任律師

二零一三年二月二十一日?