代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

受本案上訴人的委托，內(nèi)蒙古某律師事務(wù)所指派，由我出庭參加今天的庭審活動(dòng)。庭審中，通過(guò)舉證、質(zhì)證及查明的事實(shí)，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

本案當(dāng)中，被上訴人于某某之子于某是未成年人，是由另一被上訴人陳某及劉某某、劉某一同帶領(lǐng)下，在汛期到事發(fā)地點(diǎn)進(jìn)行所謂的釣魚(yú)，而且到了河床后，又由劉某某、劉某帶著明知是未成年人的于某到河床對(duì)面去，雖在筆錄當(dāng)中看不出三人具體去干什么，但卻可看出，二人明知于某是未成年人，還帶其涉水，這才使于某在返回的途中被水沖走，溺水身亡，那么這種危險(xiǎn)系數(shù)的增加是由劉某某和劉某造成的，而本案中卻并沒(méi)有將此二人做為賠償義務(wù)人，故代理人認(rèn)為，本案當(dāng)中有遺漏的賠償義務(wù)人;

第二被上訴人，在看到劉某某、劉某帶領(lǐng)于澤到河床對(duì)面，未出面阻止，也未叮囑，且當(dāng)時(shí)第二被上訴人正在與于某的親姨在談戀愛(ài)，身份特殊，因此，于某能隨同他外出，因此，第二被上訴人的責(zé)任實(shí)際上應(yīng)該起到監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，帶于某在汛期到如此危險(xiǎn)的地方，就已經(jīng)存在重大過(guò)錯(cuò);

被上訴人于某某之子于某溺水身亡的河床，是不屬于上訴人經(jīng)營(yíng)的范圍的。雖然在一審當(dāng)中，被上訴人有證人出庭指證出事的河床是上訴人超范圍開(kāi)采造成的，但均沒(méi)有直接的證據(jù)能夠證明此河床為上訴人所采挖，都是通過(guò)被上訴人的推測(cè)或者道聽(tīng)途說(shuō)而來(lái)。尤其在證人當(dāng)中，有個(gè)叫王洪某的，為死者于某的親舅舅，那么鑒于其身份的特殊性，又沒(méi)有其他證據(jù)能與之形成一個(gè)證據(jù)鏈條加以佐證。況且其他證人也只是推測(cè)，猜想到上訴人在旁邊經(jīng)營(yíng)沙場(chǎng)，故出事地點(diǎn)也應(yīng)屬上訴人管理，但推測(cè)是不能作為證據(jù)使用的。上訴人在某旗國(guó)土資源局，有用GPS衛(wèi)星定位劃出的經(jīng)營(yíng)范圍，如果象被上訴人指認(rèn)的那樣，是超范圍經(jīng)營(yíng)，是要用實(shí)際的證據(jù)來(lái)證明的;

在一審當(dāng)中，上訴人所舉的錄音證據(jù)中，首先羊倌并未出庭，因此無(wú)法認(rèn)定該錄音的來(lái)源，及錄音形成的背景、時(shí)間、地點(diǎn)、人物等法定要件;其次，羊倌不是在沙場(chǎng)工作的人員，不了解沙場(chǎng)的實(shí)際情況;

在公安調(diào)取的調(diào)查筆錄中，聯(lián)發(fā)村的村書(shū)記包某的證詞(在公安卷宗的62頁(yè))，明確指出出事河床是在98年大水的時(shí)候被沖刷出來(lái)的，后又經(jīng)過(guò)兩次村里的采挖，并不是經(jīng)過(guò)上訴人采挖形成的。雖然被上訴人指出包某與上訴人是親屬關(guān)系，但并沒(méi)有法律規(guī)定，親屬不能作證，如果有其他的證據(jù)能夠證明，形成完整的證據(jù)鏈條，那么該證據(jù)是可以被采信的。包某作為一村書(shū)記，又是黨員，對(duì)當(dāng)?shù)氐那闆r了解，能夠真實(shí)客觀地講述事實(shí)真相，不能因二人的親屬關(guān)系就直接否定了其證言的效力;

被上訴人一再?gòu)?qiáng)調(diào)出事的河床，是上訴人超范圍經(jīng)營(yíng)，但卻沒(méi)有拿出直接的證據(jù)加以證明，都是用的推論，這不能替代被上訴人的舉證義務(wù);

上訴人申請(qǐng)的出庭證人王某某在庭審當(dāng)中也真實(shí)地表述了，出事的河床是歷史形成，而非上訴人采挖出來(lái)的。因王某某已在上訴人處工作有五年之久，從未在出事地點(diǎn)挖過(guò)沙子，也未見(jiàn)過(guò)上訴人指使其他人在此處采挖過(guò)沙子，且上訴人的沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)也只有五年，那么王某某在沙場(chǎng)工作之前，此河床就已經(jīng)存在，更加證實(shí)了上訴人要證明的主張;

王某某同時(shí)還證明，在沙場(chǎng)內(nèi)的沙坑或形成的沙坑，如果沒(méi)有及時(shí)回填，都會(huì)在旁邊設(shè)有安全警示標(biāo)志，并有專(zhuān)人負(fù)責(zé)看管，平時(shí)陌生人是不允許隨便出入沙場(chǎng)進(jìn)行玩耍或者進(jìn)行釣魚(yú)的;

被上訴人強(qiáng)調(diào)，落水點(diǎn)是沙坑及旁邊有沙堆，因此推定為上訴人在此進(jìn)行過(guò)采挖，是于法無(wú)據(jù)的。首先對(duì)落水點(diǎn)，都是與被上訴人有關(guān)的人指認(rèn)，再無(wú)其他旁證;其次，所有的河道都是由坑形成的，不能因?yàn)橛锌泳蛿喽ń?jīng)過(guò)采挖;再次，事發(fā)之時(shí)正值夏季，8月份的時(shí)候是汛期，是嚴(yán)禁涉水的，即使沒(méi)有安全警示標(biāo)志也是不允許到河床或者河道中去的，且當(dāng)時(shí)水大，被上訴人也提到了，水大時(shí)，會(huì)將河床與上訴人的沙場(chǎng)連成一片，那么上訴人所篩出的沙子又是細(xì)沙，能夠流動(dòng)到某一處，形成一處沙堆，也就不足為奇了;

說(shuō)到上訴人未在出事河道設(shè)置安全警示標(biāo)志，是由于此處不屬于上訴人管理的范圍，故上訴人沒(méi)有義務(wù)在此設(shè)置該標(biāo)志，而應(yīng)該由該河道的實(shí)際管理人來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

綜上，代理人認(rèn)為，此案一審查明的事實(shí)不清，證據(jù)不足，望二審法院依法駁回被上訴人的訴請(qǐng)，判決上訴人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

代理人：內(nèi)蒙古某律師事務(wù)所?楊律師