內容摘要：離婚損害賠償制度是我國《婚姻法》中新增加的制度。如何適用和完善這一制度為理論界所關注。本文試圖從立法反思、立法定位、立法完善諸環節就離婚損害賠償制度作一深入探討，以有益于該制度的完善與操作。

　　關鍵詞：離婚損害賠償 過錯相抵 第三人

　　《中華人民共和國婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式施行。修正后的《婚姻法》不論從編章體例看，還是從制度架構看，均較原《婚姻法》有長足的進步。這些進步既體現為側重于對熱點、難點問題的立法，順應了穩定婚姻家庭關系的需要；又體現為對立法空白的填補，順應了完善婚姻家庭制度的需要。在填補立法空白的制度架構中，引起理論界、實務界、公眾界密切關注及廣泛思考的當屬離婚損害賠償制度，本文擬就離婚損害賠償制度的立法完善及操作規制作一探討，為進一步完善我國的婚姻家庭制度而努力。

　　（一）立法反思

　　離婚損害賠償制度，又稱為離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。該制度的最初創設，是基于資產階級法學家所倡導的婚姻神圣的理念，正如1791年法國憲法所曾強調的：“法律視婚姻僅為民事契約。”以這一理念為契機，過錯離婚主義逐步深入到立法意識之中，并日益得到許多國家的充分認同。[1]在過錯離婚主義盛行的時代里，離婚被看成是對被告過錯行為的一種制裁手段，是對無過錯方的一種解救措施。[2]也正是基于配偶一方有悖婚姻義務的違法行為的存在，無過錯方才可訴請離婚并有權請求損害賠償。如《法國民法典》第266條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”伴隨著離婚立法主義的進步，在20世紀上半葉出現了過錯離婚主義向自由離婚主義過渡的趨勢，以這一趨勢為背景，許多國家對離婚行為采取了比過去更為寬容的態度，離婚日漸失去其制裁、懲罰被告的功能。但離婚損害賠償制度并未退出歷史舞臺，當婚姻當事人實施了侵犯對方人身及財產權益的行為并致婚姻解體時，受害方有權請求損害賠償。

　　圍繞離婚損害賠償制度，世界兩大主要法系均有相應的規定。大陸法系的立法例主要有兩類[3]：一是概括式。即親屬法僅以原則性的定位界定離婚損害賠償的原因、范圍和主體，至于賠償的數額、方式則適用侵權行為法中的相關規定。如《瑞士民法典》第151條規定：“（一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。（二）因導致離婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為慰撫。”[4]《墨西哥民法典》第288條也規定：如果因離婚導致無過錯配偶一方的利益遭受損害與侵害，有過錯配偶一方作為違法行為的行為人應負損害賠償責任。在雙方同意離婚的場合，除非另有協議，配偶雙方都無權索取扶養費，也無權索取本條所允許的賠償。[5]二是例示式。即親屬法不僅原則性規定離婚損害賠償的原因、范圍和主體，而且具體規定請求賠償的時間、數額及相關要素。如《法國民法典》即將離婚損害賠償界定在以下七個方面[6]：首先，離婚損害賠償的原因，是配偶一方因離婚而遭受物質和精神損害；其次，賠償的義務主體是過錯方；第三，賠償的范圍是以補償無過錯方因離婚而造成的生活條件差異而引發的損失；第四，賠償請求權的行使以離婚訴訟之際為限；第五，賠償數額的確定應主要參考四方面的因素，即一方的需要、他方的財力、離婚時的現狀及未來可預見的變化；第六，賠償金的給付方式既可支付金錢、實物（動產和不動產）、股票；也可一次性繳付或定期支付；第七，賠償金數額可基于判決或協議方式變更。在協議變更時，須經法院批準。需要指出的是，離婚損害賠償，能否針對婚外第三人的侵害而提出請求，大陸法系的各國立法并非整齊劃一。“德國及奧國判例，否認有賠償請求權。法國判例承認之。”[7]依史尚寬先生的觀點，在臺灣，可依民法“第184條第一項后段之規定，請求財產上之損害賠償。至于非財產上之損害賠償，以有特別之規定時為限（民法18條二項），除同時構成名譽權之侵害外（民法195條），應無請求權。”[8]上述內容表明，針對婚外第三人而提起的損害賠償，往往有特殊限制，否則，不可適用。英美法系關于離婚損害賠償的界定，與大陸法系有所不同。這是因為“根據傳統的過錯離婚法，被侵害的配偶在離婚時可以通過離婚后扶養費的給付等措施，使其損失得到補償。但在無過錯離婚中，這一權利已基本喪失，美國一些學者認為，這正是無過錯離婚制度的消極影響之一。”[9]但到目前為止，美國并不是一個完全實行無過錯離婚制度的國家，過錯離婚在美國現行離婚制度中仍占有一席之地，所謂過錯包括：通奸、虐待、謀害、遺棄、酗酒、有毒癮、精神病、被判徒刑等。因無過錯理由而離婚并不表明婚姻財產和配偶扶養將完全按無過錯原則處理。婚姻過錯應當成為法院決定配偶扶養、財產分割的因素之一。需要指出的是，在美國，配偶權（marital consortium）仍受法律保護，且其大多數州的法律均規定，妻與夫享有相同的配偶權。其配偶權受侵害而請求賠償的情形主要有兩類：一是第三人故意或過失對配偶人身的傷害致其配偶權不能行使時，他方有權在請求損害賠償之訴中一并要求賠償“配偶權損失”。二是第三人以誘惑、離間或通奸行為致夫妻感情疏遠，如一方不履行同居義務等家庭責任時，或致夫妻關系解體時，受害的配偶一方有權要求第三人予以賠償損失。[10]深受英國法影響的我國香港地區婚姻法令也明確規定，“以妻或夫與人通奸為由申請離婚的配偶，有向第三者（通奸方）要求賠償的權利。”[11]

　　在我國新修訂的《婚姻法》中，離婚損害賠償無疑是一項新確立的制度。該制度的架構涉及三方面因素：一是損害賠償請求權的主體僅限定于無過錯方；二是損害賠償的適用嚴格限制在四類具體情形，不可作擴大適用。即“（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”[12]三是損害賠償之訴只能在離婚時提出。上述有關離婚損害賠償制度的界定，可使我們得出如下結論：

　　1．繼續貫徹“宜粗不宜細”的立法原則，對離婚損害賠償制度作了粗略的界定。

　　不容否認的是，在我國的民事立法中，“宜粗不宜細”一直是重要的立法原則之一。采取這一原則，固然有其積極性，如便于民眾的理解和掌握；便于應對各種復雜的社會情況等，但其負面效應也不容忽視和回避：一是離婚損害賠償制度過于簡略、籠統，不易具體操作和適用。二是易于出現立法疏漏，形成離婚損害賠償制度的立法盲點。如離婚損害賠償的數額確定原則、給付方式、變更情形等。三是在具體適用這一制度時，亟需有關部門制定相應的立法解釋或司法解釋，用以彌補立法的不足。四是易于導致司法機關的恣意專斷，顯失公平。

　　2．離婚損害制度的界定僅局限在雛型立法階段，無以充分應對我國離婚領域紛繁復雜的現狀。

　　據有關統計資料顯示，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。而夫妻一方因外遇、通奸、姘居、重婚而導致離婚的也有增無減，且在某些地區成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60％以上。[13]一些無過錯離婚方因配偶的過錯而導致的身心傷害尤為嚴重，他們希冀得到法律的救濟，以撫慰受傷害的身心。至于那些因婚外戀、姘居、通奸等行為而致婚姻解體的無過錯方則強烈要求對違反一夫一妻原則的行為以及對第三者的行為予以嚴厲的法律制裁，以確保公民的婚姻家庭權益神圣不可侵犯。上述呼聲，無疑向我國現行的離婚損害賠償制度提出了更高的要求，但就我國目前有關該制度的構筑來看，則很難找到解決這一問題的圓滿答案，這不能不引起我們的思考。

　　（二）立法定位

　　在19世紀伊始，離婚損害賠償制度即登上了人類的立法舞臺。及至20世紀上半葉，離婚法經過并實現了由過錯離婚主義向無過錯離婚主義的過渡。這一過渡不僅解決了是否準予離婚的標準問題，而且也進一步澄清了一個模糊的意識，即在適用無過錯離婚主義的前提下，能否要求離婚損害賠償？！而從大陸法系和英美法系的有關立法例中，我們可以清晰地體味到這樣的命題：無過錯離婚主義雖使離婚更為寬松和容易，但這并非意味著是對離婚進程中的過錯行為的放縱，過錯行為依然要承擔相應的后果。關于這一點我們可從大陸法系諸國始終如一的堅持過錯追究制及英美法系中的針對通奸等行為而提出損害賠償請求中得到印證。在21世紀初，為維護婚姻自由原則及一夫一妻原則的貫徹實施，敦促當事人認真履行婚姻義務及有效協調司法實踐糾紛，我國婚姻立法首次對離婚損害賠償制度作出明確的規定，其立法功能、立法適用無疑具有全新的內涵。

　　1．立法功能由單純的二元化向多元化邁進

　　人類最初在創設離婚損害賠償制度時，即賦予其懲罰和補償雙重功能——懲罰過錯方、補償受害方。時代的發展和觀念的進步，并未淘汰上述功能，相反，卻使上述功能在維護公序良俗的進程中得以發揚光大。我國在現階段確立離婚損害賠償制度，不僅要繼續發揮其懲罰和補償功能，而且要發揮其倫理及法理的昭示功能。就倫理功能而言，它將起到明辨是非、懲惡揚善的作用；它將告知社會公眾必須樹立并堅持正確的婚姻觀；就法理功能而言，它將告誡公民在婚姻家庭領域，什么行為違法和合法；什么行為將受到法律的嚴懲和制裁，什么行為將得到法律的保護和撫慰。

　　2．立法適用由單一的依法適用向多視角適用過渡

　　在我國，離婚損害賠償制度可謂是一項全新的制度，如何具體適用這一制度，不僅為法學理論界所關注，而且也為司法實務界及社會民眾層所矚目。為使這一制度適用得科學、客觀、公允，應確立如下原則：

　　（1）依法適用。《婚姻法》雖然奠定了離婚損害賠償制度的宏觀框架，但該制度的具體適用仍須操作者具有較高的守法意識，即須按照法律規定的要件、情形、時間等正確運用，避免偏離法制軌道的適用。依法適用是準確、公正、公平適用的前提。

　　（2）準確適用。離婚損害賠償制度與經濟幫助制度同屬離婚后的救濟制度，在《婚姻法》中，兩者并行不悖。在司法實踐中，切忌相互混淆或以此代彼。因為兩者既有相同點又有區別。就相同點而言，兩項制度均在離婚時適用，且如何具體適用，可由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。就區別而言，主要體現在三方面：一是適用的目的不同。適用經濟幫助，是為解決離婚時一方當事人的生活困難；適用離婚損害賠償，則是為了懲罰過錯方，撫慰和補償受害方。二是適用的條件不同。適用經濟幫助，必須是離婚時一方生活困難本人無力解決，且提供幫助方具有適當幫助的能力；而適用離婚損害賠償，則必須是無過錯方要求過錯方在法定情形下予以相應的賠償。三是注重的時態不同。經濟幫助注重的是現在和將來，即為解決離婚時或離婚后的生活困難；離婚損害賠償則注重的是過去，即責令過錯方對婚姻關系存續期間實施的過錯行為或侵害行為承擔相應的后果。上述差異的存在，決定兩項制度并不矛盾，而且可以同時并用、相得益彰，共同為離婚自由原則的貫徹實施奠定物質基礎和法理基礎。

　　（3）公正適用。要實現公正適用離婚損害賠償制度，須解決離婚損害賠償與夫妻共同財產分割的關系問題。前者是無過錯方在法定情形下單獨行使的請求權；后者則是夫妻雙方在離婚時均可同時享有并平等行使的支配權。權利性質上的差異，決定著兩項制度不能相互代替，也不能厚此薄彼。正如《婚姻法》第39條所述：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”上述有關分割夫妻共同財產原則的確定，徹底將離婚損害賠償與離婚時分割夫妻共同財產區別開來，即分割夫妻共同財產時原則上須兼顧兩個因素：一是財產的具體情況；二是照顧子女和女方權益。至于最高人民法院在1993年11月3日發布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中所確定的“照顧無過錯方”的精神已失去規范作用，無過錯方可通過離婚損害賠償制度獲得補償和救濟。因為照顧無過錯方的原則不能取代離婚損害賠償制度，具體區別如下：一是適用范圍不同。照顧無過錯方原則曾只在離婚時分割夫妻共同財產時適用；離婚損害賠償則是在離婚時獨立行使的請求權。二是財產來源不同。照顧無過錯方原則僅限于在夫妻共同財產范圍內進行照顧，而離婚損害賠償則要求過錯方須以個人財產承擔責任。三是財產利益不同。照顧無過錯方原則可使夫妻一方在分割共同財產時獲得較多的財產份額，但卻勾銷了過錯方應承擔的民事責任；而離婚損害賠償則可要求過錯方既賠償財產損失，又承擔精神損失，無過錯方可獲得更多的財產利益。[14]

　　（4）公平適用。公平適用離婚損害賠償制度，必須兼顧補償和懲罰雙重功效。就補償功效而言，只要婚姻當事人實施了法定違法事由，無過錯方就可要求損害賠償，無須以造成嚴重后果為適用條件。因為從《婚姻法》第46條規定的情形看，不論是重婚或有配偶者與他人同居，還是實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，均會給無過錯方造成一定的財產損失和身心傷害，而且有些身心傷害并非顯而易見。只有適用離婚損害賠償，才能打擊和震懾過錯方，保護和撫慰受害方。至于將損害事實及損害后果界定在何種程度上，只不過是確定損害賠償額度的參照標準之一。即損害后果越嚴重，賠償額度就越高；相反，在損害的后果輕微甚至無法感知的前提下，也應予以適當的賠償，以保障其補償功能的最終實現。否則，我們用離婚損害賠償制度取代離婚時分割夫妻共同財產所貫徹的“照顧無過錯方”的原則將毫無意義。就懲罰功能而言，依《婚姻法》的精神，只要婚姻當事人實施了法定違法事由導致離婚，即應向無過錯方承擔損害賠償責任。因為離婚本身即標志著婚姻共同體基于一方的過錯而解體，過錯方應對此負出代價。至于過錯方如何進行賠償，《婚姻法》未作明確規定。對此，我們不妨援引懲罰性損害賠償制度，以實現離婚損害賠償的制裁、預防、譴責和補償功能。“懲罰性損害賠償制度是英美法上特有的制度，指加害人在實施了某種惡性很強的不法行為時，通過民事訴訟判決其向受害人支付超過實際損害的損害賠償額，以示懲戒的制度。”[15]適用上述制度，即可充分體現對弱者的保護和對正義的維護，進而實現對社會公共利益的維護和對婚姻道德的維護。當然，在適用這一制度時，須注意四個環節：一是過錯方須實施了法定的違法事由；二是該事由導致離婚及損害后果的出現；三是損害賠償額的確定應高于實際受損程度，但并非雙重懲罰；四是由人民法院根據法律規定和當事人的請求來酌定。只有適用這一制度，才能發揮離婚損害賠償的功能，維護公平與正義。

　　（三）立法完善

　　如何進一步完善我國的離婚損害賠償制度，一直是理論界和實務界關注的焦點。鑒于我國現行立法對離婚損害賠償制度的界定還較粗糙的現狀，我們有必要對該制度作一全面的分析研究和立法構筑，以利其功能的充分發揮和社會效益的最大化。

　　1．適用制度的范圍

　　在我國，離婚損害賠償制度是否既可適用于訴訟離婚程序，又可適用登記離婚程序，一直為理論界所探討、所爭議。從世界立法例看，多數國家將該制度僅限定在訴訟離婚的情形下。只有少數國家，如法國將該制度同等地適用于判決離婚和協議離婚，且明確規定協議賠償的金額和方式，須經法官審查批準。[16]在我國臺灣地區，“民法惟于判決離婚，承認損害賠償與贍養費之給與（民1056條、1057條），而在兩愿離婚，如當事人未為協議者，則不得為此等請求。”[17]我國《婚姻法》僅將離婚損害賠償制度規定在“救助措施與法律責任”一章，并未明確界定將其限定在訴訟離婚程序。依法理，該制度應理解為同等地適用于訴訟離婚和登記離婚程序中。這一理解有如下積極意義：一是符合離婚行為的本旨，即離婚方式的差異不能剝奪無過錯方的離婚損害賠償請求權。只要無過錯方受到損害，不論依訴訟程序還是登記程序離婚，均可行使離婚損害賠償請求權。二是有助于減少訟累。如將離婚損害賠償制度僅限定在訴訟離婚程序，勢必導致當事人為尋求賠償而在離婚方式上作片面和單一的選擇，造成訴訟離婚的比例增高，訴訟成本增大，訴訟資源浪費。三是有利于實現離婚行為的文明化。登記離婚程序以其便利、快捷、溫和、文明的特點得到離婚當事人的推崇和采納。只要離婚當事人就離婚損害賠償的數額、方式等達成協議，并經婚姻登記管理機關的審核批準，即可發生損害賠償的效力。如此操作，不僅有助于充分發揮離婚損害賠償制度的全部功能，而且有助于離婚糾紛的圓滿解決，促進安定團結。

　　2．損害賠償的方式

　　損害賠償應包括財產損害賠償和精神損害賠償。財產損害既包括直接損失也包括間接損失。直接損失往往表現為財產收入的減少、生活水平的下降、身體健康受損而引發的醫療費、誤工費等，間接損失則通常表現為可得利益的減少。精神損害往往包括人格利益損失和精神健康損失。前者表現為社會地位、名譽、人格尊嚴受到貶損；后者表現為精神創痛、心靈傷害、沮喪情緒、否定情感、絕望心態的產生等。在司法實踐環節，財產損害易于計算和取證，也易于填平和補救；而精神損害屬無形財產損失，難于估價和取證，也難于補償和撫慰。為此，我們有必要對損害賠償涉及的諸因素作一認真思考。

　　3．損害賠償的數額。

　　關于離婚損害賠償數額的確定，應遵循如下原則：一是懲罰與補償相結合的原則。賠償數額的確定，既能震懾過錯方并足以令其反思和悔過，又能彌補受害方的損失、撫慰其精神創痛。二是公允與制衡相結合的原則。賠償數額的確定，應兼顧過錯程度、損失多寡、過錯方的經濟狀況和當地的生活水平、無過錯方的實際需要及謀生能力以及對家庭的貢獻等因素。具體操作程序及賠償數額，可由當事人協商；協商不成時，由人民法院根據上述原則酌情判決。精神損害賠償的特殊性，決定其賠償數額的確定除須貫徹上述原則外，還要考慮相關因素：一是精神損害的賠償標準。關于精神損害賠償的標準，世界各國通常采取“一定幅度限定”、“下限數額限定”、“上限數額限定”、“無數額限定”等立法例。廣東省施行的《實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》規定，消費者精神損害賠償最低限額為5萬元，采取的就是“下限數額限定”的標準。[18]上述采取一定數額限定賠償標準的立法方式值得借鑒和彷效。因而，在離婚損害賠償環節我國婚姻立法有必要盡快制定有關精神損害賠償的限定標準，使該類糾紛能得以公正解決，同時，對法官的自由裁量權作相應的限制和約束。二是精神損害賠償的舉證責任。精神損害往往是人格利益和精神健康方面的損害，通常表現為精神壓抑、心靈痛苦、思維混亂、意識錯覺等功能障礙，上述障礙若非非常嚴重，則難于為他人知曉及感受。故有些國家對精神損害賠償的舉證責任作了有別于一般侵權行為的舉證責任的規定。如《瑞士民法典》第55條規定：由于他人的侵害行為，于人格關系受到嚴重侵害者，縱無財產損害的證明，裁判官亦得判定相當金額的賠償。[19]這一立法例無疑為精神損害賠償的實現奠定了基礎。以此為契機，我國應盡快制定有關精神損害賠償舉證責任的立法，并牢固樹立如下立法理念：即只要有過錯行為存在，即可要求精神損害賠償，而不問是否造成嚴重后果；只要有離婚后果存在，即可要求精神損害賠償，而不問精神損害是否嚴重。采納上述理念，有利于維護無過錯方的合法權益，有利于懲罰性的損害賠償制度的施行，維護公序良俗。三是正確認識最高人民法院關于確定精神損害賠償責任的解釋。（簡稱解釋）[20]解釋中有關精神損害賠償責任的承擔僅局限于兩種情形：人格權被侵犯和單一的監護權被侵犯，并未包涵身份權中的親權、配偶權、親屬權被侵犯的情形。盡管侵犯上述身份權也會引起生命權、健康權、身體權、人格尊嚴權、人身自由權的損害，但該損害是侵犯身份權引發的后果，且侵權主體通常是有血緣、婚姻關系的公民，由于其關系的親密程序決定其侵權行為的不可饒恕及主觀過錯的重大。基于上述考慮，解釋中有關精神損害賠償責任的確定不應也不宜適用于離婚環節中精神損害賠償領域。此環節的精神損害賠償應由《婚姻法》及其立法解釋加以規定和約束。

　　4．損害賠償的要件

　　損害賠償的要件包括四方面：首先，行為違法。即夫妻一方實施了《婚姻法》第46條規定的法定情形：重婚；有配偶與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。上述行為均屬違背我國婚姻法基本原則的行為，侵犯了當事人的婚姻家庭權益。其次，主觀過錯。夫妻一方實施法定違法事由，在主觀上均屬故意。第三，損害事實。夫妻一方實施違法行為，導致配偶及家庭成員的物質損失和精神損失。第四，因果關系。違法行為與損害事實之間有因果關系。如因自身的過錯或第三人的過錯造成的損失，則不能要求配偶承擔賠償責任。

　　5．損害賠償的情形

　　從世界立法例看，有關離婚損害賠償情形的界定雖略有差異，但其共性特征則是單一的，即違背夫妻間的權利義務關系。我國《婚姻法》將其限制在四種情形下，不僅順應了世界離婚立法的發展趨勢，而且符合我國的實際國情。但不容否認的是，可要求離婚損害賠償的主要情形絕非四項。如一方婚前隱瞞精神病史和生理缺陷，婚后經治不愈的；一方隱瞞傳染病史，婚后傳染給對方致其健康權受損害的，離婚時均可要求離婚損害賠償。至于不可歸責于一方的事由，如婚后患精神病及其他疾病致婚姻義務不能履行的；一方下落不明等，他方不得要求損害賠償。

　　6．損害賠償的請求

　　離婚損害賠償請求權的行使，應與離婚之訴同時提出。如此限定，有助于當事人及時行使權利，且取證便利、易于減少訟累。

　　7．損害賠償的給付

　　離婚損害賠償金的給付方式，可由當事人協議；協議不成時，由人民法院根據離婚當事人的具體情況判決。具體給付方式，既可一次性給付也可分期給付；可給付貨幣，也可給付實物或其他有價證券。

　　8．損害賠償的變更

　　損害賠償的數額一經確定，能否變更，理論界褒貶不一。基于體現懲罰與補償相結合的功能，同時兼顧情事變更的精神，我國宜采有條件的承認主義，即賠償金的數額原則上不得變更，但基于雙方當事人的協議可以變更。

　　上述有關離婚損害賠償制度的立法思考，僅適用于無過錯的離婚當事人向過錯方提起的離婚損害賠償，至于在特殊情形下，即雙方均有過錯時和無過錯方向婚外第三人能否請求離婚損害賠償，則應具體問題具體分析。

　　1．配偶雙方均有過錯時，仍可依過錯相抵原則提起離婚損害賠償之訴

　　從世界立法例看，關于離婚損害賠償的權利主體大多限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。[21]也有一些國家和地區的立法不以無過錯方為限。《法國民法典》第280－1條規定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權享受任何賠償金。但如考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償。”在我國臺灣地區，依其民法第1056條第一項及第217條的規定，損害賠償的請求，是以對方有過失及自己受有損害為要件，至于自己有無過失則在所不問。如果自己也有過失，他方當然也可提起訴訟或反訴，于相對金額內互相抵消。[22]我國澳門地區民法也將承擔精神損害賠償的義務主體界定為“唯一或主要過錯人之一方”。[23]上述不以無過錯方為權利主體的立法例，具有積極意義：既體現了公平原則，又體現了過失相抵的賠償精神。但在適用上述立法例時，應注意解決兩個問題：

　　（1）過錯種類的界定。

　　何謂過錯，在民法理論上有多種界定標準。但通說認為過錯應包括故意和過失。僅就《婚姻法》第46條規定的四項行為看，其在主觀要件上均屬故意。因而，只要行為人實施了上述行為，就具備主觀上的過錯；根據過錯責任原則，就應承擔離婚損害賠償的責任。相反，若當事人未實施46條所列之行為，僅表現為對配偶的漠不關心或疏于照料且又不屬虐待和遺棄行為時，則不具備主觀故意，屬非過錯方。至于配偶雙方均實施了46條所列之行為，則均具有主觀過錯，根據損害結果的具體程度，來確認過錯的輕重或大小，并依過錯相抵原則，承擔離婚損害賠償責任。

　　（2）過錯歸屬的確定。

　　根據責任自負的精神，只要當事人實施了《婚姻法》第46條所列行為之一，即屬行為過錯，過錯行為人須承擔離婚損害賠償責任。關于行為過錯的認定須以法定違法事由為前提，即非法定事由不屬過錯行為，當事人不承擔損害賠償責任。上述有關法定過錯行為與非法定過錯行為的區分，有利于明確過錯方及過錯程度，便于當事人依過錯責任原則和過錯相抵的精神承擔離婚損害賠償責任。但過錯行為人（唯一過錯人或主要過錯人）的認定，應由法院來確定。法院作為公平與正義的象征，應基于客觀與公允的態度酌情定奪當事人的過錯及過錯程度，為當事人的離婚損害賠償的實現奠定基礎。[24]

　　在上述問題圓滿解決后，可將離婚損害賠償的請求權主體擴大至過錯方。如此界定，將體現下述立法價值：第一，有利于充分實現并發揮離婚損害賠償制度的懲罰與補償的功效。即過錯人均應受到懲罰，受害人均應得到救濟和補償。但若將請求權的主體嚴格限定在“無過錯方”，則必將造成離婚損害賠償制度適用難的現狀，不利于該制度功能的發揮。第二，有利于協調區際間的法律沖突。臺灣、澳門均將離婚損害賠償請求權的主體限定在因離婚而受有損害者，即只要是唯一過錯人或主要過錯人即應承擔損害賠償責任。如此立法，既有助于明辨是非，又有利于發揮懲罰和補懲的功效。在完善離婚損害賠償制度的進程中，我們可借鑒這一立法例，同時，也可實現區際婚姻立法的接軌和調適。

　　2．第三人應向離婚之受害方承擔損害賠償責任

　　第三人應否承擔離婚損害賠償責任，一直是理論界及實務界爭議的焦點。就司法實踐而言，日本、美國及我國臺灣地區的判例已明確表明破壞他人婚姻關系的第三人應承擔損害賠償的責任。[25]

　　就離婚立法而言，第三人應否承擔損害賠償責任則未達成共識。史尚寬先生認為：“在瑞士民法解釋上依債務法第41條第49條，認有此權。”[26]筆者以為，第三人向離婚之受害方承擔損害賠償責任，這是毫無疑問的。但須從法理上解決如下問題：

　　（1）侵權客體的界定。

　　第三人對離婚之受害方承擔損害賠償責任，須以侵權客體的存在為前提。侵權客體應界定為受害方的婚姻權益，即第三人的僭越行為侵害了受害方的配偶權。配偶權，應理解為男女雙方基于婚姻關系所享有的配偶身份權。[27]就其性質而言，配偶權是絕對權，即權利主體是夫妻雙方；義務主體是配偶以外的任何人。就其內容而言，配偶權應集中體現為配偶權益，如忠實義務、同居義務、扶助義務、家事代理權、住所決定權及共同生育權等。

　　（2）侵權行為的界定。

　　第三人對配偶權的侵害，是以作為為表現形式的。具體情形主要有三類：

　　①重婚。重婚指有配偶者又與他人結婚的違法行為。如果第三人明知他人有配偶而與其登記結婚或以夫妻名義共同生活則構成重婚。重婚行為既是對一夫一妻原則的嚴重破壞，也是對他人配偶權的嚴重侵害，即侵犯了他人基于配偶身份而享有的同居權、忠實權、扶養扶助權、相互尊重權及共同生育權等。根據我國現行法律的規定，重婚行為可引發下列民事、刑事法律后果：重婚為無效婚姻；構成重婚罪的，依我國刑法追究刑事責任。

　　②姘居。姘居指已婚的男女雙方或一方又與第三人同居生活的違法行為。如果第三人明知他人有配偶而與其非法同居，則構成對公民配偶權的侵害，即侵害了基于配偶身份而產生的同居權、忠實權及扶助權等。姘居屬變相重婚行為，是對婚姻法基本原則的嚴重踐踏。

　　③通奸。通奸指有配偶的男女雙方或一方又與他人發生非法兩性關系的行為。通奸行為不僅是對“夫妻應當相互忠實、互相尊重”原則的挑戰，而且有礙于平等、和睦、文明的婚姻家庭關系的建立。通奸行為依然是對配偶權的嚴重侵害。

　　（3）侵權責任的界定。

　　第三人的婚姻僭越行為無疑會導致他人婚姻的波動、危機或解體，對此，第三人應承擔侵權責任。

　　①侵權責任的構成要件。

　　首先，第三人行為非法。其次，第三人具有主觀過錯，即在與有配偶者實施重婚、姘居、通奸行為時，是以故意為主觀要件的。第三，損害事實的發生，即配偶權益的被侵犯及婚姻關系的破裂。第四，存在侵權行為與損害后果之間的因果關系。正所謂由于第三人的僭越行為導致的婚姻破裂比婚姻的自動終止造成的損害后果更為嚴重。

　　②侵權行為的救濟方式。

　　當第三人實施侵犯公民配偶權的行為時，受害配偶可根據《民法通則》第120條的規定，要求第三人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉；人民法院也可根據《民法通則》第134條3款的規定，對第三人予以訓誡并責令其具結悔過。而當第三人侵犯配偶權致婚姻解體時，受害配偶可要求侵權損害賠償。該損害賠償包括財產損害賠償和精神損害賠償。值得注意的是，因重婚和姘居致婚姻關系解體時，受害配偶有權要求損害賠償已達成共識，并日益為大陸法系和英美法系國家所援用。但因通奸致婚姻關系解體時，則看法不一。[28]而臺灣學者的觀點則非常耐人尋味：“與有配偶者通奸而造成損害者，實屬不多，縱或有之，賠償數額亦甚微小，故若不使受害人請求相當之慰撫金，則加害人幾乎不負任何賠償責任，實不足保護被害人。因此，第三者侵害配偶權，負精神損害賠償責任，應系一項促進法律進步的活動，在法學方法論上是最可采取的途徑。”[29]

　　總之，《婚姻法》修正案的正式施行，使有關婚姻家庭制度的立法工作暫時告一段落，但其立法思考并未終止，該思考將有益于我國民法典親屬編的立法構筑。

　　[1] 李志敏主編《比較家庭法》，北京大學出版社，1988年11月版，第129頁。

　　[2] 楊大文主編《婚姻法學》，北京大學出版社，1991年9月版，第159頁。

　　[3] 陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社，2000年5月版，第299頁。

　　[4] 殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社，1999年版，第42頁。

　　[5] 張賢鈺主編：《外國婚姻家庭資料選編》，復旦大學出版社，1991年1月版，第119～120頁。

　　[6] 馬育民譯《法國民法典》，北京大學出版社，1982年6月版，第266條，第270條～279條。

　　[7] 史尚寬：《親屬法論》，第465頁。

　　[8] 史尚寬：《親屬法論》，第465頁。

　　[9]夏吟蘭：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社，1998年版，第82頁，第142～143頁。

　　[10]夏吟蘭：《美國現代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社，1998年版，第164～165頁。

　　[11]王新建主編《香港民商法實務與案例》，人民法院出版社，1997年版，第28頁。

　　[12] 《中華人民共和國婚姻法》第46條。

　　[13]孫曉楠：《伴侶有時比敵人更危險》，載《中國婦女報》，1998年6月26日第3版。

　　[14] 參見劉春楊：《用侵權損害賠償取代照顧無過錯方原則》，引自李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社，1999年1月版，第257～258頁。

　　[15]胡春秀：《試論在我國建立懲罰性損害賠償制度的必要性與可行性》，載《廣西政法管理干部學院學報》2000年第2期。

　　[16] 《法國民法典》第278條規定：“如雙方共同請求離婚，夫妻雙方應在提交法官批準的協議中確定賠償金的總數及方式。但如協議不公平地確定夫妻雙方的權利和義務，法官得拒絕批準。”

　　[17] 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著《民法親屬新論》，三民書局印行，1997年3月，第249頁。

　　[18] 郭洪波：《對精神損害賠償法律制度的若干思考》載《當代法學》2001年2期。

　　[19] 郭洪波：《對精神損害賠償法律制度的若干思考》載《當代法學》2001年2期。

　　[20] 2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161次會議通過《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。

　　[21] 參見《瑞士民法典》第151條，《日本民法典》第709、710條。

　　[22] 李景禧主編《臺灣親屬法和繼承法》，廈門大學出版社，1991年7月版，第52頁。

　　[23] 《澳門民法典》第1647條明確確定：被宣告為唯一或主要過錯人之一方，及以第1637條第C項所指之理由而請求離婚之一方，應向他方彌補因解消婚姻而造成之非財產損害。

　　[24] 參見《澳門民法典》第1642條的規定：“如認定夫妻中之一方或雙方有過錯，則應在判決內作出相應之宣告；夫妻中一方之過錯較他方嚴重時，亦應在判決內宣告何人為主要過錯人。即使被告未提出反訴，或即使涉及當事人所陳述之事實之上條所指期間已完成，仍適用上款之規定。”

　　[25] 在日本，第三者基于過錯對受害配偶造成家庭破裂損害時，應承擔損害賠償的責任。參見羅麗：《日本關于第三者插足引起家庭破裂的損害賠償的理論與實踐》，《法學評論》，1997年3期，第71頁。在美國，北卡羅來納州法院1997年8月5日作出了美國司法史上首次“第三者”受罰的判例。即第三者考克斯基于通奸行為致朵羅西婚姻關系破裂，法院陪審團要求考克斯向朵羅西支付高達100萬美元的賠償金。參見《美國一婦女向第三者索賠百萬美元》，載《民主與法制》，1997年21期，第18頁。

　　[26] 史尚寬：《親屬法論》，榮泰印書館股份有限公司，第465頁。

　　[27] 關于配偶權，理論界存有爭議。一種觀點認為，配偶權是夫對妻以及妻對夫的身份權。引自張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年版，第161頁。另種觀點認為，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。引自韓松：《婚姻權及其侵權責任初探》，《中南政法學院學報》，1993年第3期。

　　[28] 配偶一方與人發生婚外性關系、姘居屬于違法行為。侵犯了配偶權利。但是否應受法律制裁，最好不要一刀切。應根據具體情況，分別處理。引自何俊萍：《配偶權不容侵犯》，載李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社，1999年1月版第281頁。

　　[29] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社，1998年版，第351頁。