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寧波
小議猥褻案件定罪量刑問題
【案情再現】2020年2月22日下午14時許，呂某（37周歲，長期患有精神分裂癥，無前科劣跡）為發泄性欲在小區內尾隨一名8歲女童L某至L某住處附近。在準備進樓道時，L某被呂某從身后摟住。呂某隨后采用摳摸L某私處的方式對L某進行猥褻。L某遂哭鬧，叫呂某別弄了。聽到L某哭聲后，L某家人趕至門外，呂某隨即逃回自己家中。L某家人當即報警。當日，公安機關即以呂某涉嫌強制猥褻立案偵查。2020年2月24日，公安機關委托D醫院司法鑒定所對呂某的精神狀態、刑事責任能力、受審能力進行鑒定。2020年4月16日，呂某被鑒定患有精神分裂癥、作案時病情處于緩解不全狀態，屬于限定刑事責任能力，有受審能力。2020年4月20日，呂某被公安機關取保候審。偵查期間，呂某對自己的罪行供認不諱。
【律師分析】性侵未成年人的違法行為一直以來被我國刑法列為重點打擊范圍。保障未成年人的人身權益也是國家重視人權的充分體現。本案的犯罪事實較為清楚，被害人陳述與犯罪嫌疑人的供述和辯解相互印證。在此，我們需要探討的是此罪與彼罪、罪輕與罪重的量刑幅度問題。
一、此罪與彼罪：L某的行為應當構成猥褻兒童罪而非強制猥褻罪。
強制猥褻罪與猥褻兒童罪被分別規定在我國現行《刑法》的第237條的第1、2款和第3款。所謂強制猥褻罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法，強制猥褻他人的行為。從傳統的犯罪構成理論來看，強制猥褻罪的客觀方面表現為使用暴力、脅迫或者其他手段（手段多為摟抱、親吻、撫摸等），使被害人處于不敢、不能或者不知道反抗的狀態，違背他人意志，強行猥褻他人的行為。侵犯的客體是他人的人格尊嚴。而猥褻兒童罪是指猥褻兒童的行為。從客觀方面來看，猥褻兒童可以采取暴力、脅迫等強制手段，也可以采取利誘、引誘等手段；猥褻行為的內容包括撫摸兒童性器官、雞奸兒童等。（詳參鄧衛衛、雷雨波、于躍、張世琦編著：《罪名·立案·量刑》，人民法院出版社2019年3月第1版，第272-274頁）
從上述二罪名的概念及犯罪構成可以看出，強制猥褻罪的對象應是年滿14周歲的人，而猥褻兒童罪的對象是不滿14周歲的人。此外，強制猥褻罪的手段僅限于使用暴力、脅迫或者其他方法。回歸到本案而言，呂某采用從受害人L某身后摟住并摳摸L某性器官的手段，同時L某年僅8歲。因此，呂某的行為構成猥褻兒童罪而非強制猥褻罪。
二、量刑幅度：從重處罰的情況下爭取從輕、減輕處罰的空間在哪里？
根據我國現行《刑法》第237條之規定，【第一款】以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。【第二款】聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。【第三款】猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。同時，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發〔2013〕12號）第2條規定，對于性侵害未成年人犯罪，應當依法從嚴懲治。第25條第4項規定，對不滿十二周歲的兒童實施猥褻犯罪的，更要依法從嚴懲處。據此，呂某對女童L某實施猥褻犯罪，依法應當從重處罰、從嚴懲處。根據最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發〔2017〕7號）第三部分“常見量刑情節的適用”第13條規定，對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下。
當然，基于呂某精神狀態來看，其為限制責任能力人，在實施犯罪行為時病情處于緩解不全狀態。我國現行《刑法》第18條第3款規定，尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。第67條第3款又規定，犯罪嫌疑人雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。基于此，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發〔2017〕7號）第三部分“常見量刑情節的適用”第5條規定，如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下。因此，呂某的行為具有酌定從輕、減輕的情節。此外，結合呂某犯罪后的悔罪態度，呂某能夠積極賠償受害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，也可以減少基準刑的40%以下。
我們還要注意一點，本案是性侵害未成年人的犯罪，是否可能判處緩刑需要慎重對待。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發〔2013〕12號）第28條第1款規定，對于性侵害未成年人的犯罪分子確定是否適用緩刑，人民法院、人民檢察院可以委托犯罪分子居住地的社區矯正機構，就對其宣告緩刑對所居住社區是否有重大不良影響進行調查。受委托的社區矯正機構應當及時組織調查，在規定的期限內將調查評估意見提交委托機關。
綜上所述，從嚴打擊性侵害未成年人犯罪是我國立法的一個基調，當然對行為人判處刑罰時也需要結合具體案情依法裁判。
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