作者：傅一波 廖平生 黃丹發(fā)布時間：2008-04-03 14:51:38 來源：中國法院網(wǎng)

善意取得制度作為一項重要的民事法律制度，這一制度淵源于日爾曼法。近代商品經(jīng)濟日益發(fā)達(dá)，交易的形式和內(nèi)容更加廣泛，要求交易一方了解對方是否有對標(biāo)的物的處分權(quán)實屬困難，若因此而導(dǎo)致交易的無效，否定已形成的財產(chǎn)關(guān)系，就會使得一切交易蒙上不安全的陰影，也不利于維護(hù)商品交換秩序的穩(wěn)定。故這一制度已為大多數(shù)國家所認(rèn)可。大陸法系各國繼受了日耳曼法的善意取得制度，甚至英美法系國家也受其影響。本文通過闡述善意取得概念及其歷史沿革；近現(xiàn)代國外善意取得制度的立法概況及其特點；善意取得制度存在的價值及理論基礎(chǔ)；善意取得的構(gòu)成要件；善意取得法律后果；我國物權(quán)法善意取得制度的特色及實例應(yīng)用研究，闡述了一些自己觀點。

　　一、善意取得的概念及其歷史沿革

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　　善于取得制度在大陸法系與英美法系民法上為一項至為重要的制度。它是法律對所有權(quán)保護(hù)（靜的安全）和交易便捷（動的安全）兩種價值的利益衡量之后作出的抉擇。在我國《物權(quán)法》頒布之前，依傳統(tǒng)民法理論，善意取得只適用于動產(chǎn)，不適用于不動產(chǎn)。因不動產(chǎn)有登記制度，其權(quán)利主體依登記而定。雖然沒有明確的法律和司法解釋，但長期以來善意取得只適用動產(chǎn)的民法理論一直指導(dǎo)著我們的審判實踐，成為我們處理案件的依據(jù)。 我國學(xué)者縱觀各國法律制度分析認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，在不法將他占有的他人的動產(chǎn)交付給買受人以后，如果買受人在取得該動產(chǎn)時出于善意，則他便取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。[1]我國2007年10月1日頒布的《物權(quán)法》則將善意取得的適用從動產(chǎn)擴展到不動產(chǎn)。善于取得概念也被學(xué)者們得以修正，如有學(xué)者如此闡述該制度：善于取得，又稱為即時取得，無權(quán)處分人在不法將其受托占有的他人的物（動產(chǎn)或者不動產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給受讓的，如受讓人取得該物時系出于善意，則受讓人取得該物的所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)。[2]

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　　羅馬法時期，由于奉行絕對所在權(quán)原則“無論何人不能以大于自己所有權(quán)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)己物，我必收回”是十分重要的原則，它側(cè)重對所有權(quán)人的保護(hù)，結(jié)果，在整個羅馬法時代，都不承認(rèn)善意取得制度。受讓人從無權(quán)處分人處取得動產(chǎn)，即使是善意，所有人仍有權(quán)向其請求返還。但是，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，在，《十二表法》中規(guī)定了善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。[3]日耳曼法與羅馬法有所不同，至日耳曼法時期，出現(xiàn)了“以手護(hù)手”原則，任意與他人占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請示損害賠償，此為善意取得制度之由來。[4]比較該兩種原則，日耳曼法使受讓人有受讓財產(chǎn)時不須花費必要精力，對財產(chǎn)的來源進(jìn)行調(diào)查，有利于保護(hù)交易安全，使交易更加便捷，加快財產(chǎn)流轉(zhuǎn)。因此，為近代各國民法所繼承，并加以改造，成為目前通行的善意取得制度。但隨著世界市場經(jīng)濟的發(fā)展，制度的不斷完善，現(xiàn)代善意取得制度與日耳曼法的“以手護(hù)手”相去甚遠(yuǎn)。目前，除中國善意取得制度可適用于不動產(chǎn)外，其他國家僅適用于動產(chǎn)范圍。

　　二、近現(xiàn)代國外善意取得制度的立法概況及其特點

　　（一）近現(xiàn)代國外善意取得制度的立法概況

　　近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》以及英美法系國家的民法都規(guī)定了善意取得制度。[5]但都僅限于動產(chǎn)范圍。1804年的《法國民法典》第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。” 由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)。另一方面，法國的判例反對羅馬法關(guān)于“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利給與他人”的原則，從而確認(rèn)“公開市場”原則。根據(jù)這個原則，如果財產(chǎn)受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補償后，才能要求返還財產(chǎn)，否則不得追奪。[6] 1900年的《德國民法典》完全繼受了日耳曼的“以手護(hù)手”原則，明確承認(rèn)了善意取得制度，而不是將善意取得作為取得時效的規(guī)則加以規(guī)定。[7]《德國民法典》第932條規(guī)定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規(guī)定的讓與成為所有人，但在其依此規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時為非善意者，不在此限?！痹凇兜聡穹ǖ洹芬?guī)定本條的第三章“所有權(quán)”的第三節(jié)的標(biāo)題，就是“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”；其中所標(biāo)明的第929條規(guī)定就是：“為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意?！币蚨兜聡穹ǖ洹返囊?guī)定真正使善意取得作為動產(chǎn)物權(quán)變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴(yán)格地限于動產(chǎn)范圍，不動產(chǎn)不適用善意取得制度?！度毡久穹ǖ洹返?86條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產(chǎn)上的權(quán)利?！笨梢?，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規(guī)定，善意取得制度也僅適用于動產(chǎn)。

　　英美法傳統(tǒng)上堅持“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權(quán)的財產(chǎn)，而不能出賣他人的財產(chǎn)。這些規(guī)定嚴(yán)重影響了交易安全，對于保護(hù)善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統(tǒng)一商法典》改變了上述傳統(tǒng)立場，把法律保護(hù)的重點轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上。該法第2403條規(guī)定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?！币蚨?，只要購買人是善意無過失，認(rèn)為出賣人對貨物具有完全所有權(quán)的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權(quán)。[8]在美國法規(guī)定的善意取得制度中，其適用范圍明確規(guī)定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產(chǎn)，而不包括不動產(chǎn)?，F(xiàn)行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規(guī)定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。[9]也體現(xiàn)了對善意購買人原則的確認(rèn)。

　　（二）近現(xiàn)代國外善意取得制度的立法特點

　　從上述各國立法例來看，善意取得制度具有以下特點：

　　1、從立法范圍來講，外國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。因為，動產(chǎn)的物權(quán)變動以交付為其公示方法，不動產(chǎn)的物權(quán)變動以登記為其公示方法。物權(quán)變動經(jīng)過公示之后，即發(fā)生法律上的公信力，當(dāng)善意第三人處于對物權(quán)公示方法的信賴而依法進(jìn)行交易時，不論是否實際存在于這種公示方法相應(yīng)的合法權(quán)利，均應(yīng)加以保護(hù)。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權(quán)變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而，在不動產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記。因而不存在無所有權(quán)人或者無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”[10]故在建立較完善的不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。”[11]故外國立法均規(guī)定只有動產(chǎn)交易適用善意取得制度。

　　2、從立法政策上來講，目前有三種立法例，如“極端肯定立場”、“極端否定立場”和“中間法立場”，但主要是“中間法立場”。第一種，“極端肯定立場”，他以1942年意大利民法為代表的立法，采取的是無限制承認(rèn)善意取得的極端立場，有學(xué)者指出，它只有在意大利當(dāng)時法西斯主義橫行的特殊背景下才可能存在。[12]第二種，“極端否定立場”以北歐地區(qū)的挪威和丹麥為首的立法，從18世紀(jì)至今200年，挪威和丹麥由于奉行羅馬法所有權(quán)絕對原則，因此，在現(xiàn)在的挪威、丹麥，除例外地承認(rèn)善意取得外，動產(chǎn)所有權(quán)人對喪失占有的動產(chǎn)享有無限的追及權(quán)。[13]第三種，“中間法”立場，以德、法兩國為代表，即標(biāo)的物若為占有委托物的，原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得；標(biāo)的物若為占有脫離物的，原則上認(rèn)為不發(fā)生善意取得。換言之，即根據(jù)標(biāo)的物的不同而分別確定是否發(fā)生善意取得，而不是籠而統(tǒng)之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。此種立法例體現(xiàn)了財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全與交易動的安全的統(tǒng)一，故為大多數(shù)國家所采用，如日本、奧地利、瑞士和1964年蘇俄民法典。我國現(xiàn)在《物權(quán)法》也采“中間法立場”。

　　3、從立法上的安排來看，動產(chǎn)善意取得在幾個主要國家或者地區(qū)的民法典中所處的位置雖有所不同，但都屬于物權(quán)篇。在《德國民法典》上，善意取得被規(guī)定在物權(quán)編第三章第三節(jié)“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”之內(nèi)；在《法國民法典》上，善意取得被規(guī)定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規(guī)定于“占有”一章；我國臺灣地區(qū)民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規(guī)定于動產(chǎn)所有權(quán)及占有之內(nèi)。

　　三、善意取得制度存在的價值及理論基礎(chǔ)

　　（一）善意取得制度存在的價值

　　善意取得乃大陸法系與英美法系民法共通的一項重要財制度，涉及民法所有權(quán)的靜的保護(hù)與財產(chǎn)交易的動的保護(hù)兩個方面，是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。如果受讓人善意取得財產(chǎn)以后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時擔(dān)心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當(dāng)事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。所以，財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)（靜的安全）與財產(chǎn)交易的動的安全這兩個利益必須妥協(xié)，期能兼顧。從本質(zhì)上講，善意取得，是在承認(rèn)財產(chǎn)所有權(quán)靜的安全為代價來保障財產(chǎn)交易的動的安全的一項制度安排。可見，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)之上的追及權(quán)的效力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它對于維護(hù)商品交換的安全和良好秩序具有重要的作用。因此，許多國家和地區(qū)的民法都確認(rèn)了善意取得制度。

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　　善意取得存在的基礎(chǔ)是善意取得制度的確立的法理上的依據(jù)。對于善意取得制度的存在依據(jù)的不同認(rèn)識，是對善意取得制度的依據(jù)作出不同的法律解釋的根本原因?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界有不同的爭議，主要有四種觀點：一是取得時效說。此說認(rèn)為善意取得使善意受讓人，可由無權(quán)利人取得權(quán)利，為即時時效或瞬間時效，為特別時效的一種。法、意兩國便是采取這種理論。[14]二是權(quán)利外像說。認(rèn)為，依公示主義，人們從動產(chǎn)歸誰占有這個事實就可辯認(rèn)動產(chǎn)物權(quán)的變動情況。因此，占有人應(yīng)推定為具有法律上權(quán)利者。三是法律賦權(quán)說。這一觀點認(rèn)為，在善意取得的權(quán)利的情況下，是法律賦予占有人得以處分他人所有權(quán)的權(quán)能。四是占有效力說。這一觀點認(rèn)為，善意取得是占有事實本身所決定的，是占有權(quán)的一種表現(xiàn)。以上學(xué)術(shù)都認(rèn)為，法律規(guī)定善意取得主要是為了維護(hù)交易安全。[15]筆者贊同占有效力說，善意取得的性質(zhì)其實是對占有效力的確認(rèn)，臺灣民法學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，占有是占有人對于物有事實上的管理之力，指占有人對物得為支配，排除他人干涉。占有人在占有物上所行使的權(quán)利應(yīng)推定其適法有此權(quán)利。[16]因此，在善意取得情況下，善意受讓人（占有人）以所有者的意思公開持續(xù)地管理其所取得之物，其占有權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。

　　四、善意取得的構(gòu)成要件及法律后果

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　　1．受讓人取得財產(chǎn)時出于善意

　　如果取得財產(chǎn)時讓與人為善意，受讓人為惡意，就不適用善意取得制度。所謂善意是相對于惡意而言的，是受讓人在受讓動產(chǎn)時主觀心理狀態(tài)。如何確定善意，學(xué)說上有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種主張，由于積極觀念說對受讓人要求過于苛刻，因而贊成消極觀念說的居多。受讓人善意，是指受讓人誤信財產(chǎn)的讓與人為財產(chǎn)的所有人。由于善意只是受讓人取得財產(chǎn)時的一種心理狀況，這種狀況很難為局外人得知，因此，確定受讓人是否具有善意，應(yīng)考慮當(dāng)事人從事交易時的客觀情況。如果根據(jù)受讓財產(chǎn)的性質(zhì)、有償或無償、價格的高低、讓與人的狀況以及受讓人的經(jīng)驗等可以知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓，則不能認(rèn)為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產(chǎn)時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權(quán)。如果受讓人在讓與人交付財產(chǎn)以前具有惡意，則可以推定其接受財產(chǎn)時為惡意。受讓人是否善意應(yīng)由主張受讓人之占有為非善意之人承擔(dān)舉證責(zé)任。王利明教授認(rèn)為有下列情形則由受讓人舉證自己為善意且無重大過失，否則推定為惡意。一是受讓人受讓物品的價格為同種類物品的正常交易價格相比，過于低廉。二是轉(zhuǎn)讓人身份可疑。三是受讓人與轉(zhuǎn)讓人關(guān)系密切，有惡意串通的可能。四是其它依受讓人的知識足以發(fā)覺轉(zhuǎn)讓人有可疑情況的情形。[17]善意取得僅要求受讓人為善意，至于讓與人是否善意，對善意取得的成立不生影響。在受讓人由其委托代理人代為交易情況下，本人及代理人二人中有一人為惡意的，即不能適應(yīng)善意取得，善意取得制度旨在補救讓與人的處分權(quán)的欠缺，其保護(hù)范圍只限于對處分權(quán)的信賴，對于民事行為能力或代理權(quán)的信賴，不能適用或類推適用善意取得。[18]

　　2．取得的標(biāo)的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)

　　傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，善意取得僅適用于動產(chǎn)而不適用于不動產(chǎn)。因為動產(chǎn)物權(quán)以占有為公示方法，動產(chǎn)的占有人推定為動產(chǎn)的所有人，才會發(fā)生第三人信賴其占有效力而與之交易，并受讓該動產(chǎn)，而不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，權(quán)利歸屬十分明顯，不必以善意取得而對交易安全加以特殊保護(hù)。但在中國現(xiàn)階段，仍處于市場經(jīng)濟制度轉(zhuǎn)軌時期，物權(quán)登記公示制度不完善，《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)也適應(yīng)善意取得。

　　也并非所有動產(chǎn)都適用善意取得制度，以下幾類動產(chǎn)不適用善意取得：一是法律禁止或限制流轉(zhuǎn)的物，如爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品等，不適用善意取得制度。二是國家專有的財產(chǎn)以及法律禁止或限制流轉(zhuǎn)的國有財產(chǎn)，也不適用善意取得制度。三是貨幣和無記名證券是一種特殊的動產(chǎn)，具有高度替代性的種類物。一般認(rèn)為貨幣和無記名證券的占有與所有是一致的，誰持有則就成為貨幣和無記名證券上所記載的權(quán)利的主體，因此不適用善意取得制度。記名證券所記載的財產(chǎn)屬于特定的人，故不適用這一制度。四是采登記對抗主義的動產(chǎn)不適用善意取得。如船舶、航空器、機動車輛以登記而不以占有為公示方法，就不適用善意取得。另外，贓物、遺失物等非因權(quán)利人的意思而脫離其占有的占有脫離物，能否適用善意取得學(xué)者頗有爭議。有肯定說和否定說兩說，肯定說認(rèn)為，就贓物的物理屬性與商品屬性而言，仍是允許自由流通的普通商品，與其它商品沒有什么區(qū)別，若不適用善意取得，不利于保護(hù)交易安全。否定說認(rèn)為，贓物是法律禁止流通的物，不適用善意取得制度，以《法國民法典》為代表。王利明教授認(rèn)為，物權(quán)轉(zhuǎn)讓2年內(nèi)，且善意占有人系由拍賣、公開市場或由販賣同種類商品的場所取得該物時，所有人只有在向善意占有人償還了其所支付的相應(yīng)價金后，原權(quán)利人可以請求返還原物。如果因可歸責(zé)于善意占有人的事由造成占有物毀壞滅失的，原權(quán)利人有權(quán)要求善意占有人承擔(dān)賠償責(zé)任。[19]這種觀點頗值贊同。我國司法實踐對贓物與遺失物不作區(qū)分，只要是盜竊物或遺失物，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有權(quán)人均可要求善意占有人返還。這種做法受到了很大質(zhì)疑。

　　3．受讓人必須通過交易行為取得物的占有

　　受讓人取得財產(chǎn)主要是通過買賣、互易、債務(wù)清償、出資等具有交換性質(zhì)的行為實現(xiàn)的。如果通過繼承、遺贈等行為取得的財產(chǎn)，不能產(chǎn)生善意取得的效力。因為繼承人、受遺贈人只能從被繼承人和遺贈人那里取得其個人的合法財產(chǎn)，而不能通過繼承和受遺贈而取得繼承人和遺贈人以外的他人的財產(chǎn)。如果允許對這些財產(chǎn)適用善意取得制度，容易引起一些不必要的財產(chǎn)糾紛，妨礙繼承和遺贈的正常進(jìn)行。如果讓與人與受讓人之間從事的買賣等行為是無效的或可撤銷的民事行為，也不能產(chǎn)生善意取得的效果。在這種情況下，應(yīng)按法律關(guān)于民事行為無效和得撤銷的規(guī)定，由雙方或一方返還財產(chǎn)，恢復(fù)財產(chǎn)關(guān)系的原狀。但是，原所有人與讓與人(占有人)之間的法律關(guān)系無效 ，并不影響第三人(受讓人)對其所受讓的財產(chǎn)善意取得。在交易行為中有兩個問題值得討論：一是交易行為是否可為無償行為？外國有些學(xué)者予以肯定，我國通說持否定態(tài)度，還有學(xué)者提出新說，主張賦予受讓人相對于所有人先訴抗辯權(quán)，在所有權(quán)人就無權(quán)處分人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能補償其損失前得拒絕財產(chǎn)的返還。一旦無權(quán)處分人能夠補償所有權(quán)人的損失，無償受讓人即可取得財產(chǎn)所有權(quán)。[20]筆者贊同我為通說。因為，在所有權(quán)人、無權(quán)處分人和無償受讓人三方關(guān)系上，無權(quán)處分人不是故意就是過失，無償受讓人不負(fù)任何對價，所有權(quán)人的所有權(quán)遭受侵害，顯然從公平正義、維護(hù)社會秩序角度出發(fā)，最應(yīng)受到保護(hù)的是所有權(quán)人，不適用善意取得，是對所有權(quán)人的最好保護(hù)。再說，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，本身就表明財產(chǎn)來源的不正當(dāng)性，并且按交易習(xí)慣受讓人應(yīng)查明財產(chǎn)的權(quán)屬。

　　此外，善意取得還有一些其它的簡單構(gòu)成條件：如讓與人需為動產(chǎn)標(biāo)的物的占有人和不動產(chǎn)的公示占有人。讓與人須為無處分權(quán)人。

　　（二）善意取得的法律后果

　　適用善意取得制度的后果是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。讓與人向受讓人交付了財產(chǎn)，從受讓人實際占有該財產(chǎn)時起，受讓人就成為財產(chǎn)的合法所有人，而原所有人的權(quán)利歸于消滅。善意取得制度在保護(hù)善意的受讓人的同時，也應(yīng)保護(hù)原所有人的利益。由于讓與人處分他人的財產(chǎn)是非法的，因而其轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)獲得的非法所得，應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠€給原所有人。如果返還不當(dāng)?shù)美圆蛔阋匝a償原所有人的損失，則原所有人有權(quán)基于侵權(quán)行為，請求讓與人賠償損失以彌補不足部分。如果不法讓與人以高于市場的價格讓與財產(chǎn)，其超出財產(chǎn)價值部分之所得，也應(yīng)返還給原所有人。此外，如果讓與嗣后又取得讓與標(biāo)的物的所有權(quán)時，無論是否由于讓與人之惡意安排，或是讓與人偶然復(fù)得，即所謂的無權(quán)處分人回首取得問題，解釋上均認(rèn)為讓與人不能取得所有權(quán)，原所有人的所有權(quán)因而復(fù)活。[21]

　　五、我國物權(quán)法特色及實例應(yīng)用研究

　　（一）我國物權(quán)法的中國特色

　　我國在《物權(quán)法》頒布之前，法律并未規(guī)定善意取得制度，但在司法解釋中能夠覓其芳蹤，如：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》（下稱“《民通意見》”）第89條：共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。通過分析該法條，可以看出現(xiàn)行該解釋對第三人依據(jù)善意取得財產(chǎn)所有權(quán)設(shè)定了兩個條件，即：（1）第三人為善意；（2）系有償取得。2007年10月頒布的《物權(quán)法》確立了不動產(chǎn)的善意取得制度。 《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另行規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。《物權(quán)法》以立法的形式確立了善意取得適用于所有物權(quán)是一次重大的突破,維護(hù)了交易安全。尤其在當(dāng)前房產(chǎn)交易中，對善意買受房屋的第三人的合法權(quán)益是個極有力的保護(hù)?？芍覈纳埔馊〉弥贫扰c大多數(shù)國家不同，我國物權(quán)法規(guī)定的善意取得的財產(chǎn)不僅僅限于動產(chǎn)，而以登記作為公示的不動產(chǎn)也同樣適用善意取得制度。原因是我國正處在向市場經(jīng)濟過度的轉(zhuǎn)軌時期，許多不動產(chǎn)登記制度尚未完善，如在房屋預(yù)售的過程中，存在“一房二賣”，甚至“一房多賣”的情況，導(dǎo)致許多購房人的權(quán)利得不到保障。因此，將善意取得制度適用于不動產(chǎn)交易的領(lǐng)域，可最大限度的保護(hù)善意第三人的利益，從而促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟有序地發(fā)展。這是我國物權(quán)法律制度的一大特色。

　　（二）我國《物權(quán)法》善意取得之實例應(yīng)用探究

　　案情簡介：2000年6月， 原告李某的母親去世。原告因長年出國在外，回國后發(fā)現(xiàn)，第二被告奚某（原告的繼父），已將其與其母在上海共同共有的房屋于2003年9月出售給本案第一被告姚某。經(jīng)查，奚某通過某中介公司幫助，借用已經(jīng)死亡的原告母親的身份證，并以請人到場代簽原告母親姓名的方式與第一被告進(jìn)行交易，并完成系爭房屋的交易過戶手續(xù)，房地局以本案第一被告為權(quán)利人頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)證，本案第一被告亦于交易完成后入住系爭房屋。為此，原告于2005年以房地局為被告向法院提起行政訴訟，以原告母親早已死亡，房地局登記材料中的房地產(chǎn)買賣合同、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記申請書中原告母親的簽名均為偽造等為由，要求法院撤銷市房地局核發(fā)產(chǎn)權(quán)證的行為。2005年12月，法院依法作出終審判決，認(rèn)為原告母親已于2000年6月死亡，不存在2003年9月簽訂房地產(chǎn)買賣合同并提出系爭房地產(chǎn)登記申請等法律行為的事實，故以房地局作出具體行政行為的主要依據(jù)材料均為不實為由，判決撤銷房地局頒布的以本案第一被告為權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)證。2007年4月，原告向法院提起訴訟，以原告作為合法繼承人，兩被告所簽訂的房屋買賣合同未經(jīng)原告同意，侵害了原告的合法權(quán)利，且產(chǎn)權(quán)證已經(jīng)被法院判令撤銷等為由，要求法院判令兩被告簽訂的房屋買賣合同無效，并由本案第一被告遷出系爭房屋。

　　1、我國《物權(quán)法》頒布之前法律框架下的本案問題焦點及處理方式

　　在本案審理中，雙方的主要爭議焦點在于第一被告是否可以依據(jù)善意取得制度取得系爭房屋的所有權(quán)。原告主張第一被告不能構(gòu)成善意第三人，主要理由是：根據(jù)傳統(tǒng)善意取得制度，善于取得只限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不適用善意取得。筆者認(rèn)為：（1）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》（下稱“《民通意見》”）第89條 （前面已述）：首先，第一被告在交易中系善意第三人。雖然法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定合同交易的雙方需要如何才能完成應(yīng)有的審慎和注意義務(wù)，但是，審慎和注意義務(wù)必須以當(dāng)事人作為一般的民事交易主體的認(rèn)知水平和其應(yīng)有的能力范圍為限。在本案中，查詢出賣人是否已經(jīng)死亡以及簽名的真實性已經(jīng)超出了第一被告應(yīng)有的認(rèn)知和實際能力，一般公民是沒有辦法確定交易相對方是否生存或死亡，也沒有辦法確認(rèn)簽名的真實性，更況且基于誠實信用原則，買方是有理由信賴賣方是合法的交易相對方。否則，要求交易一方去證明相對方主體的合法性未免過于苛責(zé)。其次，第一被告及時、足額支付了系爭房屋的房款，從房屋價值來看，亦已經(jīng)符合當(dāng)時系爭房屋的價值情況。鑒于本條也沒有限定財產(chǎn)的形式，故可以認(rèn)定不動產(chǎn)亦適用善意取得。

　　本案經(jīng)過兩審，雖然合議庭亦存在不同意見，但法院最終均認(rèn)定第一被告在交易中不存在過錯，完成了房屋買賣合同所確定的自身義務(wù)，交易價格與市場行情相比較亦屬于正常價格。因此第一被告與第二被告簽訂的房屋買賣合同關(guān)系是真實有效的。而第二被告擅自處分系爭房產(chǎn)未征得原告同意，原告可向第二被告另行主張侵權(quán)責(zé)任，故法院依據(jù)《民通意見》第89條的規(guī)定判決駁回原告全部訴訟請求。

　　2、《物權(quán)法》生效后本案的認(rèn)定及關(guān)于善意取得制度適用問題的探討

　　筆者認(rèn)為，《中華人民共和國物權(quán)法》生效后本案的認(rèn)定將產(chǎn)生一定變化，首先《物權(quán)法》一百零六條的規(guī)定已經(jīng)明確不動產(chǎn)亦適用于善意取得制度，因此這將不再成為案件的爭議焦點。但是，隨之而來的是《物權(quán)法》善意取得制度的如何適用問題。

　?。?）買賣合同效力問題。 我國《物權(quán)法》第十五條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！?同時第一百零六條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！鄙鲜觥段餀?quán)法》規(guī)定已經(jīng)明確區(qū)分了物權(quán)變動效力與債權(quán)合同效力的不同，而在善意取得制度下受讓人所取得的僅僅是“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)”。結(jié)合我國《合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！笨梢娫凇段餀?quán)法》生效后，法律已經(jīng)明確在權(quán)利人未經(jīng)追認(rèn)的無權(quán)處分的情況下，合同應(yīng)當(dāng)無效。因此，根據(jù)《物權(quán)法》及我國現(xiàn)行法律，本案應(yīng)當(dāng)確認(rèn)買賣合同因物權(quán)處分侵害第三人利益而無效。

　?。?）本案在買賣合同無效后善意取得制度的適用。若本案原告未經(jīng)行政訴訟而由法院依法撤銷第一被告的產(chǎn)權(quán)證，則在買賣合同被認(rèn)定無效后可以適用《物權(quán)法》第一百零六條善意取得而獲得系爭房屋的產(chǎn)權(quán)當(dāng)無異議。但是本案的特殊性在于，在案件審理前第一被告的產(chǎn)權(quán)證已經(jīng)被撤銷，從形式上看本案第一被告已經(jīng)并非系爭房產(chǎn)的權(quán)利人，那么本案中第一被告是否仍然符合《物權(quán)法》所規(guī)定的要件呢？筆者認(rèn)為，上述規(guī)定不會造成本案第一被告因產(chǎn)權(quán)證被撤銷而無法依據(jù)善意取得制度取得系爭房產(chǎn)。理由如下：

　　一是從設(shè)立不動產(chǎn)善意取得制度的立法目的來看，不動產(chǎn)善意取得的主要適用的情況為：1、無權(quán)處分行為，即如本案共有人擅自處分共有財產(chǎn)的情況；2、不動產(chǎn)的瑕疵登記，如登記機關(guān)的錯誤登記、不動產(chǎn)變動的原因行為存在欺詐、脅迫等；3、登記機關(guān)的違法行為，如登記機關(guān)與當(dāng)事人串通損害原權(quán)利人利益。在上述情況下，登記行為本身均存在瑕疵，而行政訴訟中具體行政行為合法性的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)承擔(dān)，因此若原權(quán)利人提起行政訴訟，則行政機關(guān)很有可能舉證不能或者舉證不充分而敗訴，由此造成善意第三人所取得的產(chǎn)權(quán)證因為具體行政行為不合法而被撤銷。若具體行政行為被撤銷后會影響到善意取得的成立，則必將極大地限制《物權(quán)法》所設(shè)置的善意取得制度的適用性，違背了善意取得制度的立法目的，亦將造成原權(quán)利人主張追及權(quán)前為排除第三人的善意取得將行政訴訟作為前置程序的不合理指引。

　　二是善意取得按物權(quán)取得方式來區(qū)分，屬于原始取得。原始取得是指非基于他人既存權(quán)利而取得物權(quán)，一般是基于事實行為或法律直接規(guī)定，原始取得一旦完成，取得前標(biāo)的物上的一切權(quán)利負(fù)擔(dān)都?xì)w消滅，受讓人因此取得完整、清潔的權(quán)利；根據(jù)前文所述，我國《物權(quán)法》頒布后可以明確善意取得已經(jīng)排除了補正債權(quán)合同的效力，債權(quán)合同若是基于無權(quán)處分行為所作出，則應(yīng)認(rèn)定為無效。因此，善意第三人所取得的物權(quán)并非基于債權(quán)合同所取得，即不屬于繼受取得，而是基于法律所確定的事實行為的發(fā)生?？芍段餀?quán)法》對善意取得要件中規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記”的要件，對其中“已經(jīng)登記”的進(jìn)一步詮釋就應(yīng)當(dāng)是：登記雖然是一種狀態(tài)，但這里的“已經(jīng)登記”應(yīng)當(dāng)是指物權(quán)登記在交易當(dāng)時已經(jīng)完成登記的事實，正如善意取得中第三人為善意的要件僅限于交易當(dāng)時而不能追及到交易以后一樣，登記在完成之后是否被撤銷或者無效在所不問。也就是說，善意取得條款所規(guī)定三個要件，第三人的善意、交易價格的合理有償以及完成登記，均是限于交易完成當(dāng)時的事實狀態(tài)，若在交易時同時符合這三個要件，則買受人即刻取得物權(quán)。原權(quán)利人既不能以第三人事后的惡意或物權(quán)價值有所變動來抗辯，也不能以登記被認(rèn)定為無效或被撤銷來主張善意取得的不成立。

　　三是《物權(quán)法》已經(jīng)為原權(quán)利人提供了損害及錯誤登記的救濟途徑。根據(jù)《物權(quán)法》第二十一條：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！币约啊段餀?quán)法》第一百零六條第二款“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！鄙鲜鲆?guī)定已經(jīng)明確，原權(quán)利人既可以向無權(quán)處分人請求賠償責(zé)任，也可以在登記錯誤時向登記機關(guān)請求損害賠償責(zé)任。但是，登記機構(gòu)承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于國家賠償責(zé)任或一般民事賠償則因《物權(quán)法》沒有明確而有待探究。

　　因此，按照上述理解，《物權(quán)法》第九條關(guān)于登記生效的規(guī)定與《物權(quán)法》一百零六條中不動產(chǎn)善意取得以完成登記為要件不構(gòu)成相互的沖突，故本案應(yīng)當(dāng)判決第一被告符合善意第三人的要件而取得系爭房屋。

　　總之，善意取得是近代民法物權(quán)制度的一項重要內(nèi)容，涉及民法財產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財產(chǎn)交易的動態(tài)安全保護(hù)，是一種以犧牲財產(chǎn)的靜態(tài)安全為代價而保護(hù)財產(chǎn)的動態(tài)安全的制度。我國物權(quán)法規(guī)定了善意取得制度，并突破了各國善意取得制度中只對動產(chǎn)交易予以保護(hù)的傳統(tǒng)，完善和發(fā)展了這一傳統(tǒng)的法律制度，確立了不動產(chǎn)的善意取得制度，代表了善意取得制度時代發(fā)展的潮流，但仍然存在一些問題需要進(jìn)一步研究，不斷完善相關(guān)法律，以利于指導(dǎo)實踐應(yīng)用。

[注釋]

[1]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第二版第203頁。

[2]李建偉：《民法60講》，人民法院出版社，2007年4月第5版第180頁。

[3]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月第1版，第122頁。

[4]王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年7月修訂版，第207頁。

[5]尹田：《法國物權(quán)法上動產(chǎn)的即時取得制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期。

[6]江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁。

[7]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，2004年4月第1版，第334-335頁。

[8]徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟日報出版社，1991年版，第245頁。

[9] 梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第278頁。

[10] 于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期。

[11] 孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期。

[12]同上，第334頁。

[13]同上，第335頁。

[14]楊與齡：《民法物權(quán)》，五南圖書出版公司，1996年4月第2版，第87頁。

[15]王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年7月修訂版，第209頁。

[16]王澤鑒：《民法物權(quán)》用益權(quán)·占有，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月第1版，第155頁。

[17] 王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年7月修訂版，第218頁。

[18] 陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，2004年4月第1版，第342頁。

[19]王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。

[20] 王軼：《物權(quán)變動論》中國人民大學(xué)出版社，2001年第7月版，第274頁。

[21] 謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第230頁。