王思魯:反思《勞動合同法》的兩大缺陷

北大法律信息網(wǎng) 王思魯

　　原罪：權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸---反思《勞動合同法》的兩大缺陷
　　本文是根據(jù)王思魯律師應(yīng)邀出席面向企業(yè)管理者以及從政人員的金牙大狀法治論壇時所作的系列演講之一整理而成　
　　【金玉良言】 權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸極有可能使得《勞動合同法》的出臺蛻變成為“禍國殃民”之舉，以致出現(xiàn)董保華教授所預(yù)言的“企業(yè)、勞動者、政府三輸?shù)木置妗薄Ｕ嬲现袊F(xiàn)實國情的勞動立法應(yīng)該是董保華教授所說的“低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法”，而非以僅僅存在于“紙面上”的權(quán)利保障來彌補(bǔ)執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)實缺陷。
　　【金玉良言】 《勞動合同法》與中國現(xiàn)實國情的嚴(yán)重脫節(jié)，使得企業(yè)嚴(yán)格守法成為一項“不可能完成的任務(wù)”。企業(yè)對《勞動合同法》“置之不理”，無異于“坐以待斃”。惟有以積極的心態(tài)以及正確的方式應(yīng)對《勞動合同法》生效帶來的法律風(fēng)險，才能在“危機(jī)四伏”、“險象環(huán)生”的人力資源管理中“運籌帷幄、決勝千里”。 　

　　一、前言　
　　145票贊成，0票反對，1人未按表決器， 2007年6月29日，歷經(jīng)四次審議的《中華人民共和國勞動合同法》，其神秘面紗終于在這一天被揭開。　
　　頒布伊始，《勞動合同法》因其“向勞動者一邊倒”的立法取向贏得了鮮花與掌聲。正如該法的立法宗旨所言：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。”勞動合同法的出臺似乎預(yù)示著勞動者春天的到來，但是，用人單位的一系列舉措?yún)s使《勞動合同法》“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系”的訴求多少顯得有些“一廂情愿”。　

　　二、原罪：權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸　
　　深圳華為打響了“企業(yè)反擊《勞動合同法》的第一槍”，面對勞動合同關(guān)于連續(xù)工作滿十年、連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，企業(yè)即必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，華為不得不斥資十億，以“贖回”本屬于自己的用工自主權(quán)。而緊隨華為其后，家樂福超市、中原地產(chǎn)、劍南春酒廠等企業(yè)均趕在《勞動合同法》正式生效之前進(jìn)行了大規(guī)模的人事調(diào)整。盡管這些企業(yè)事后大多都否認(rèn)其進(jìn)行人事調(diào)整是為規(guī)避《勞動合同法》，但是，正如某些學(xué)者所預(yù)言，“企業(yè)大規(guī)模反擊《勞動合同法》的法律戰(zhàn)爭”已經(jīng)悄然展開。　
　　不過，在國內(nèi)，像華為此類有力“反擊”的企業(yè)畢竟尚屬少數(shù)。據(jù)有關(guān)報道指出：“《勞動合同法》的實施已經(jīng)觸發(fā)了多米諾效應(yīng)，在珠三角，上千家鞋廠業(yè)已倒閉，萬余港企也即將面臨關(guān)閉的尷尬局面。”　
　　史學(xué)家黃仁宇先生曾言：“如果希望法律生效，立法必須以一般現(xiàn)行生活狀態(tài)為藍(lán)本。倘使反其道而行，其執(zhí)行必極端的困難。”就此看來，《勞動合同法》的出臺則不啻為立法的一次“敗筆”。其實，早在當(dāng)時的上海《勞動合同法（草案）》研討大會上，代表54家企業(yè)，擁有26萬職工的上海跨國企業(yè)人力資源協(xié)會的代表就曾揚言：“如果實施這樣的法律，我們將撤資。”既然如此，看似“深得民心”實則“眾叛親離”的《勞動合同法》又如何得以面世呢？　
　　其實，在《勞動合同法》即將頒布之際，恰逢山西“黑磚窯”事件被曝光。對于弱勢群體的惻隱之心以及由來已久的仇富心理，在這個事件中找到了一個聚合點。因此，由于貧富懸殊導(dǎo)致的不滿情緒急劇升溫，而《勞動合同法》的頒布正是這種不滿情緒宣泄的一個極佳缺口。　
　　我們的立法者為了“平息民憤，安撫民心”，因此便出臺了這么一部嚴(yán)重脫離中國現(xiàn)實國情的《勞動合同法》。或許立法者們的出發(fā)點是好的，但是，其“良苦用心”在遭遇理想與現(xiàn)實的巨大落差時，則注定了《勞動合同法》的“原罪”。權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸極有可能使得《勞動合同法》的出臺蛻變成為“禍國殃民”之舉，以致出現(xiàn)董保華教授所預(yù)言的“企業(yè)、勞動者、政府三輸?shù)木置妗薄！?/p>

　　缺陷一：導(dǎo)致企業(yè)與勞動者之間權(quán)利格局的失衡　
　　事件回溯　
　　2004年11月14日，在全國第六屆高級人才洽談會上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院（以下簡稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學(xué)在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了其編造的個人簡歷。該學(xué)院信以為真，為能讓劉志剛畢業(yè)后到學(xué)院工作，鄭州航院決定讓其畢業(yè)前即可上班。 　
　　2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學(xué)院按博士生待遇支付給劉志剛4萬元安家費，三個月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學(xué)院提出需要配置電腦、打印機(jī)和科研啟動資金等要求。鄭州航院經(jīng)向北京大學(xué)查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并未在北京大學(xué)攻讀博士。 　
　　2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學(xué)院要求上述待遇時，被該學(xué)院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發(fā)還被騙單位。 　
　　鄭州市二七區(qū)法院一審認(rèn)定劉志剛構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大，判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金4000元；責(zé)令退賠被害單位鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)損失5370元。 　
　　一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級人民法院提出上訴。鄭州市中級人民法院經(jīng)過二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報文憑構(gòu)成詐騙罪 ‘北大博士’劉志剛終審訴”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）　
　　著名資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯鳩曾經(jīng)這樣說過：“中國人的生活完全以禮為指南，但他們卻是地球上最會騙人的民族……（在中國）每個商人有三種秤，一種是買進(jìn)用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準(zhǔn)確的秤。”對此，德國著名哲學(xué)家黑格爾也曾說：“他們（中國人）以撒謊著名，他們隨時隨地都能撒謊。朋友欺詐朋友，假如欺詐不能達(dá)到目的，或者為對方所發(fā)覺時，雙方都不以為可怪，都不覺得可恥。他們的欺詐實在可以說詭譎巧妙到了極頂。歐洲人和他們打交道時，非得提心吊膽不可。” 　
　　由此看來，中國人“誠信缺失”似乎“由來已久”，特別是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)今中國，置身于“道德滑坡”的時代語境，習(xí)慣了“效率優(yōu)先”的政策導(dǎo)向。盡管有“重建誠信”諸如此類口號的渲染，但是，無法否認(rèn)，誠信，在當(dāng)今中國已經(jīng)成為了“食之無味，棄之可惜”的“雞肋”。　
　　確實，當(dāng)今中國正在面臨這一場空前的“道德危機(jī)”。血汗工廠、黑煤礦、黑磚窯等被媒體相繼曝光，在利益面前，人性的迷失似乎已經(jīng)逾越了道德與法律的底線。對于奸商的“泯滅人性”，社會情緒憤慨至極點，也正因如此，我們的立法者便被社會情感所主宰而致“一葉障目”。　
　　縱觀《勞動合同法》，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文背后似乎隱含著這么一種假設(shè)：所有的勞動者均是“勤勞”、“善良”的，而所有的企業(yè)則均是“無良”、“黑心”的。社會矛盾的迅速激化，使得立法者錯誤地將勞資沖突作為立法的現(xiàn)實藍(lán)本，在放大不法企業(yè)“唯利是圖”一面的同時，卻對諸如劉志剛此類勞動者的“卑劣行經(jīng)”視而不見。長期浸淫于“中華民族是勤勞勇敢的民族”、“中華民族是禮儀之邦”這一自我優(yōu)越感之中。立法者們完全無視人類天性中怠惰的一面，反而以“國家意志”的方式助長了勞動者“不勞而獲”的品性。立法者對于人性的懷疑似乎僅僅及于企業(yè)家們，他們完全忽略了在設(shè)計法律制度時，應(yīng)將每一個人均視為無賴這一立法準(zhǔn)則。　
　　為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，將“傾斜保護(hù)”作為勞動立法的導(dǎo)向無可厚非。但是，若錯誤放大“勞資沖突”的實際影響，對現(xiàn)實國情置之不理，則必然會陷入這樣的立法邏輯的泥潭：　
　　勞動者與企業(yè)處于一種此消彼長的極端對立狀態(tài)，為了消弭“實然”狀態(tài)下企業(yè)對勞動者的優(yōu)勢地位，則必須在“應(yīng)然”的規(guī)范條文上，在全面保障、擴(kuò)大勞動者“擇業(yè)自由”的同時，又強(qiáng)行推行無固定期限勞動合同，嚴(yán)格限制企業(yè)解雇的權(quán)利。但是，如此一來則是“矯枉過正”。一方面，勞動者存在于條文之上的權(quán)益是否能夠得到全面切實的保障尚屬疑問，而反觀企業(yè)一方，其早已因為人力資源管理的空間受到“致命”壓縮呈現(xiàn)出“反彈”態(tài)勢。　
　　如此一部《勞動合同法》，僅僅是以規(guī)范狀態(tài)下勞動者“壓制”企業(yè)呈現(xiàn)的權(quán)利格局失衡，取代原先現(xiàn)實狀態(tài)下企業(yè)“凌駕”勞動者導(dǎo)致的力量對比差距。在《勞動合同法》的制度語境當(dāng)中，法律并非平衡社會利益的利器，而是一個群體對另一群體專政的工具。如此看來，勞動合同法非但不能平衡勞資雙方的利益而使其轉(zhuǎn)化成為“伙伴關(guān)系”，而且，該法的出臺，極有可能使得勞資沖突愈演愈烈。　

　　缺陷二：加強(qiáng)對企業(yè)的行政管制，無視執(zhí)法不嚴(yán)的“硬傷”　

　　事件回溯　
　　2003年10月27日，新華社播發(fā)《總理為農(nóng)民追工錢》一稿，對溫家寶總理在三峽庫區(qū)考察途中，為重慶市云陽縣人和鎮(zhèn)龍泉村10組村民追討工錢一事進(jìn)行了報道，引起社會各界的廣泛關(guān)注。云陽縣已經(jīng)勒令建筑商兌付了近10名農(nóng)民工被拖欠的3.64萬元工錢。 　
　　據(jù)云陽縣委書記王顯剛介紹，在溫家寶總理詢問人和鎮(zhèn)龍泉村10組村民被拖欠工錢的情況后，當(dāng)晚7時30分，云陽縣委召開緊急會議，查明拖欠工錢的是云陽利升建筑公司，當(dāng)即責(zé)成這家公司負(fù)責(zé)人將拖欠的2240元工錢連夜送到村民熊德明家中。 　
　　云陽利升建筑公司于2001年8月經(jīng)公開招標(biāo)承建了云陽新縣城廣場階梯第二標(biāo)段工程，標(biāo)的額70多萬元。2002年底，工程通過竣工驗收，云陽縣新城管委會為其結(jié)算了工程款，但利升建筑公司卻拖欠近10名農(nóng)民工3.64萬元工錢。截至29日，這家公司已將拖欠農(nóng)民工的工資全部兌付。 　
　　重慶市各級勞動保障部門也從29日起，開始為期100天的農(nóng)民工合法權(quán)益專項執(zhí)法大檢查，重點檢查使用農(nóng)民工較集中的建筑施工企業(yè)、其他工業(yè)企業(yè)和餐飲、商場、賓館等服務(wù)行業(yè)。檢查內(nèi)容包括用人單位支付農(nóng)民工工資情況和與農(nóng)民工簽訂勞動合同情況等。（參見“總理為農(nóng)民追工錢后續(xù)：云陽全面清理拖欠工錢行為”http://www.xinhuanet.com/chinanews/2003-10/30/content_1123436.htm）　
　　麥迪遜曾在《聯(lián)邦黨人文集》第51篇中指出：“假如人都是神，那么政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統(tǒng)治人，那么無論外部或內(nèi)部的政府制約也就沒有必要存在了。要形成一個一人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統(tǒng)治者；其次必須迫使政府控制自己。對政府的首要控制乃是依賴人民，但經(jīng)驗早已教導(dǎo)人類輔助防御的必要性。”　
　　這個世界沒有神，因此我們需要政府。但是，在我們這個民主長期缺失，深受“官本位”思想“毒害”的國度，“由人民控制政府”似乎還只是一個美麗的愿望。既然“由人民控制政府”沒有現(xiàn)實土壤，那么，輔助防御（以權(quán)力制約權(quán)力）便成為防止政府濫用權(quán)力的唯一方式。　
　　沒有節(jié)制的權(quán)力是一頭有生命的怪物，《勞動合同法》的出臺在導(dǎo)致企業(yè)與勞動者之間權(quán)利格局失衡的同時，也衍生出這么一頭“有生命的怪物”。在《勞動合同法》關(guān)于“法律責(zé)任”的16條條款中，共有13條半是針對用人單位的，如此“安排”，除直觀上感受到《勞動合同法》的“立法導(dǎo)向”之外，由于權(quán)利格局失衡導(dǎo)致的權(quán)力膨脹則鮮為人所關(guān)注。　
　　在《勞動合同法》的體制框架下，企業(yè)的違法成本大大加重，此種制度安排，除勞動者“受益”之外，更為勞動主管部門提供了更為廣闊的“尋租”空間。監(jiān)督部門增加，監(jiān)察范圍擴(kuò)大，處罰力度加大，《勞動合同法》基本賦予了勞動主管部門以行政手段干涉企業(yè)內(nèi)部人力資源管理的權(quán)力。由行政權(quán)力主導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行人力資源配置，這無異于回歸計劃經(jīng)濟(jì)時代。以行政權(quán)力填充契約自由的空間，剝奪企業(yè)人力資源管理的權(quán)利，凡此種種，均與發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的政策導(dǎo)向格格不入。　
　　但是，對于這樣一部《勞動合同法》，勞動主管部門沒有理由拒絕，因為勞動主管部門在被賦予權(quán)力的同時，其所受到的制約并沒有相應(yīng)增加。縱觀整部《勞動合同法》，對勞動主管部門不作為的法律責(zé)任僅有一條規(guī)定，而在現(xiàn)實當(dāng)中，這僅有的一條規(guī)定顯然不足以對勞動主管部門濫用權(quán)力起到有意義的限制與約束。　
　　其實，早在《勞動合同法》頒布之前，已有的法律、法規(guī)已經(jīng)對侵害勞動者合法權(quán)益的多種行為進(jìn)行了明令禁止，但是，此類不法行為仍普遍存在，當(dāng)中最根本的原因在于執(zhí)法不嚴(yán)。為熊德民一家討薪竟需總理親自出馬，相關(guān)部門的執(zhí)法力度可見一斑。　
　　勞動者的合法權(quán)益是否能夠得到切實的保障，關(guān)鍵在于勞動主管部門是否能嚴(yán)格執(zhí)法，而不在于是否通過立法賦予勞動者更多“觀賞性”權(quán)利。強(qiáng)化對企業(yè)的行政管制，往往容易出現(xiàn)寄生于管制的部門利益，而對于勞動主管部門來講，既然有了這“一畝三分地”，對部門利益的追逐顯然比對公共利益的忠誠更為實際。如此一來，提高執(zhí)法效率又從何談起呢？相反，若能強(qiáng)化對勞動主管部門的監(jiān)督，“迫使”其在現(xiàn)有的體制框架下嚴(yán)格執(zhí)法，而由此產(chǎn)生的對于保護(hù)勞動者合法權(quán)益的積極效應(yīng)，又豈是徒添了若干鏡花水月般權(quán)利的立法舉措所能望其項背？　

　　三、結(jié)語　
　　《勞動合同法》的頒布，為勞動者搭建了一座“極具觀賞性”的“空中樓閣”。在這個“虛幻”的應(yīng)然規(guī)范世界中，勞動者得到的僅僅是心理上的慰藉。《勞動合同法》的出臺非但未能消弭勞資雙方的矛盾，根除執(zhí)法不力的頑疾，反倒促成了勞資雙方權(quán)利格局的失衡以及勞動主管部門權(quán)力膨脹的惡性循環(huán)。而更令人心寒的是，某些仗義執(zhí)言的學(xué)者，卻被貼上所謂“資方代表”的標(biāo)簽。所幸，本人僅僅是一名律師，所言種種，既非代表勞方，亦非代表資方。作為一名律師，我所能代表的僅僅是我的當(dāng)事人。　
　　正如康德所說：“法律是根據(jù)自由的一般法則，一個人的任意可以和其他人的任意相共存的條件的總和。”而我們的立法者卻憑借《勞動合同法》這樣一部惡法，以侵蝕自由為代價，滿足了權(quán)力膨脹的欲望。　
　　亞里斯多德曾經(jīng)說過：“法律是遠(yuǎn)離激情的理性。”因此，充斥著《勞動合同法》這樣一部由情感主導(dǎo)其立法取向的“書面上的法律”，則將因其嚴(yán)重背離現(xiàn)實狀況而注定無法成為一部具有實效的“活的法律”。