法律講座

——建設工程施工合同

授課人：田守玉律師

青島市律協建設工程專業委員會副主任

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電話：13070877223

各房地產公司、建筑公司：

本律師應青島市工商局個私協會法律維權中心之邀，就《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進行釋義，該《解釋》對建筑市場各相關企業在企業法律行為、經營實務、法院訴訟方面提出了更高的水準，為使各企業能更好的理解、應用《解釋》來維護自身利益，促進企業良好發展，本律師就《解釋》的重點、要點向各企業及建筑業協會作一些釋義，并對各要點提出一些建議：

一、違法分包、非法轉包掛靠等造成合同無效時，工程價款的處理辦法

（一）如果建筑工程質量合格，可以參照合同約定的結算工程價款進行結算。

（二）如果建筑工程經竣工驗收不合格，分兩種情況處理：1、可以修復的，修復后經竣工驗收合格，應由承包方承擔修復費用；2、修復后不合格的，將不支付承包人的工程價款。

（三）如果發包人對建筑工程有過錯，也應承擔相應責任，如：提供設計不合理，提供或指定購買的材料不符合強制標準，直接指定分包人分包專業工程等。

建議：1、對于建筑企業：（1）盡量避免違法分包、非法轉包掛靠給沒有資質的施工人；（2）施工中注意對施工設計方案、圖紙等材料的搜集、保存；（3）注意對對方提供的材料進行檢驗、材料保存；（4）注意及時進行發函簽證；（5）驗收不合格及時修復、修復后及時提交驗收材料；（6）如果發包人以合同無效為由拒絕支付工程款，應以該《解釋》為據，據理力爭。2、對發包人：（1）事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉包、掛靠；（2）與設計單位訂立好合同、

評估設計方案的合理性；（3）對由發包人提供的建筑材料進行進貨憑證的保存、事先的檢驗以及與承包人共同檢驗共同簽署合格證明等；（3）及時驗收。對于不合格能修復的，計算延誤工期，用以索賠，對于不能修復的，拒絕支付工程款。

二、承包人非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質簽訂的合同無效。法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。這里的非法所得包括：掛靠費、轉包費、分包費、手續費、管理費、施工人的毛利等。

三、關于建筑工程施工合同的效力問題。《解釋》規定了五種無效的情形：（一）承包人未取得資質或超越資質等級；（二）沒有資質而借用資質；（三）必須招標而未招標或招標無效的；（四）非法轉包；（五）違法分包。另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形。

四、“陰陽合同”問題。在建筑工程招標中，有的當事人為獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同。《解釋》第21條明確規定應當以“陽合同”及備案的中標合同作為結算的工程價款依據。因為法律、行政法規規定中標合同的變更須經過法定的程序。

建議：1、對于發包人、承包人應避免簽訂“陰合同”，避免其無效，如簽訂了中標合同并備案后，出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同，但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如不備案，就不能作為結算依據。2、對于承包人來說，如果已簽訂了“陰陽合同”，就可以要求以陽合同約定的工程價款結算。這樣一項工程可能多得幾百萬到幾千萬的利潤。如發包人不同意，可以依據該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段，應考慮現在撤訴，待2005年1月1日后再起訴，因為該《解釋》自2005年1月1日起施行。

五、發包人為拖欠工程價款而拖延結算審核，怎么辦？

在現實中，工程經竣工驗收合格后，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不答復或者根本不答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。該《解釋》作了規定：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件，按照約定處理，依據承包人提交的結算報告中的價款支付。這樣，可能得到高出合同價款的20%到40%的利潤。

建議：1、對承包人來說應做好合同約定，講究訂立合同的技巧，對竣工結算問題細致約定。2、對于答復期限沒有約定的怎么辦？合同對答復期限沒有明確約定的，可以認定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結算報告的證據為前提，所以對于承包人在收集保存證據方面提出了更高的要求。

六、解除合同的條件

（一）發包人的解除權：承包人具有下列情形之一的，發包人請求解除合同的，給予支持：1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的；2、未在合同約定的期限內完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；3、已經完成的工程質量不合格，并拒絕修復的；4、違法分包、非法轉包的。

建議：1、承包人進度遲緩，發包人及時發函催告并給予合理期限；2、承包人以行為表明不履行合同主要義務的表現：（1）勞務人員、機械設備撤離工地；（2）經合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無能力繼續履行合同義務的，如：承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產的；承包人在本工程中拖欠材料價款額巨大，無法繼續施工的；承包人已無能力組織施工人員繼續施工等。出現以上現象，發包人應及時發函催告，通知承包人提供履行保證，如不能提供保證并繼續履約，將行使不安履行抗辯權解除合同。3、合同解除：由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括：合同約定的遲延履行違約金，整個工程工期遲延的全部損失。

（二）承包人的解除權：發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除合同的，應予支持：1、未按約定支付價款；2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和設備不符合強制性標準的；3、不履行合同約定和協助義務的。

建議：1、這里的“催告”對承包人的法律素養提出了更高的要求。要以適當的方式和適當的時間執行，內容要恰當、到位、友好，并要注意保留證據。2、未按約定支付價款，包括不及時支付進度款，一旦發包人遲延支付進度款，承包人就應及時發函催告，并給予合理期限，如再次遲延支付，承包人就可解除合同，發包人違約，可以要求賠償損失，這里的損失包括整個工程的可得利潤，以及遲延支付工程款的利息、租賃機械、器具的費用，遣返勞務人員的費用，未使用的材料價款等。3、對發包人提供的建筑材料、建筑物配件和設備要及時檢驗、及時發函簽證。

七、建筑施工合同排除了專屬管轄

以前法律界對建筑施工合同的管轄理解不一，多理解為屬不動產糾紛、適用專屬管轄：即在不動產所在地管轄。這次的《解釋》規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建議：就承包人來說為排除地方主義保護，可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會仲裁作為爭議解決的方式，可以排除地方保護，以維護其合法權益。

（一）、對工程實際竣工日期的爭議：現實中發包人與承包人往往對實際竣工日期發生爭議。因為這牽涉到是否延誤工期，違約及賠償等現實利益。《解釋》分別進行了規定：1、經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；2、承包人提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；3、建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

建議：1、承包人應保存提交驗收報告的證據，發包人應對承包人提交的驗收報告材料的完備性進行審查，如不全應及時發函告知。2、發包人不能擅自使用未經驗收的工程，如質量有問題可能得不到賠償。3、承包人應搜集并保存發包人已使用該建筑工程的證據，如開業典禮錄像、報紙開業啟示等。

八、勞務分包于承包人有法律意義

作為建筑企業，在實務中承包的風險較多，如工人的傷亡要承擔工傷賠償責任，工人的社會保險負擔等；如將勞務分包給有勞務作業資質的承包人，建筑企業就可免去以上風險和負擔，并可以就工程質量、工期等問題向勞務企業轉移風險。《解釋》明確了這種合同有效性，這將是今后建筑行業漸趨通行的做法。

九、墊資合法化

以往的實踐中，法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對于是否應當認定墊資無效，卻有不同認識，大多認定無效。

《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資及其利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。

我國已加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國企業，也可能是外國企業，而國際建筑市場是允許墊資的；如果我們認定無效，違反了國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖，而且也是與《合同法》的規定不符的。

建議：1、發包人和承包人今后不必為墊資條款作掩飾，應就自愿原則，充分協商，合理簽訂合同。2、對于墊資利息應有約定，該《解釋》規定當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率，如超出，對超出部分無效。然而2004年10月28日國家上調貸款利率，并規定貸款利率不設上下限。《解釋》所在的超過部分不予保護的規定，是對這種國家調息沒有預見性的。自2004年10月28日后，合同約定過高的利息也應支持。3、隨著建筑市場的激烈競爭，建筑企業被要求墊資的情況越來越多，建筑企業應充分考慮自己的實力，避免盲目承諾墊資，如墊資不到位，就造成違約，將賠償發包人的損失。訂立合同應就墊資比例、進度款支付、違約責任詳細斟酌，仔細簽訂。

希望以上建議能給貴企業以有益的幫助。

青島市工商局民營企業維權中心

田守玉 律師

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