[摘 要]：合同相對性原則是兩大法系的合同法中一條共用的重要原則，但隨著商品經濟的發展和市場經濟體制的建立與完善，合同相對性原則已在許多交易領域變得力不從心，嚴重影響了社會交易的效率和安全。為此，世界許多國家都對該原則做出了很多例外規定。本文主要立足于中國合同法立法現狀，在分析借鑒兩大法系其他國家合同立法先進成果的同時，為完善我國合同立法提出了幾點建議。

　　[關鍵詞]：合同相對性 效益 第三人

　　眾所周知，在大陸法系國家以及英美法系國家的合同法領域都規定有一條重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性是指合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關系以外的第三人不產生法律約束力。

　　合同相對性原則主要包含兩個層次的含義：一是除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利；二是除合同當事人外，任何人不必承擔合同責任。[1]此原則的產生源于當事人的特定性，所謂“無契約即無責任”，合同外第三人沒有參與契約合意的形成，故不必承擔合同義務，當然也不能享受合同權利。該原則作為古典合同法的基本原則，一直為各國所奉行。20世紀以來，與19世紀相對封閉于簡單自由經濟基礎上交易的封閉性與獨立性相比，現代商業交易的連續性、相關性已經成為合同法的經濟基礎。[2]嚴格的合同相對性原則已不能適應社會發展和司法實踐需要。故各國立法紛紛對合同相對性原則做出例外規定。其中較為典型的有對第三人責任追究或對其權利的保護、買賣不擊破租賃原則、保險合同例外規定以及關于債權人撤銷權與代位權規定等。這些例外規定，在一定程度上突破了合同相對性原有基本理念，完善了合同法，保護了市場交易的安全和利益相關人。

　　一、合同相對性之現狀考查

　　合同相對性原則源于羅馬法“債的相對性”原理，后被大陸法系國家所繼承。我國在合同法領域也繼承了大陸法系“債的相對性”理論，認為合同是合同當事人雙方自愿締結并受其約束的用于調整雙方權利義務關系的協議。故合同僅在特定債權人和債務人之間產生約束力，而合同之外的第三人不能享有合同權利，當然也不承擔合同義務。例如《民法通則》第116條規定：“當事人一方由于上級機關的原因，不能履行合同義務的，應當按照合同約定向另一方賠償損失或采取其他補救措施，再由上級機關對它因此受到的損失負責處理。”又如《合同法》第65條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”從以上規定可以看出，我國合同法雖然沒有把合同相對性作為一項基本原則在合同法中予以明文規定，但合同相對性這一重要規則的基本內容的確散見于合同法其他相關規定之中。

　　另外，我國在制訂合同法時考慮到在現實市場關系中合同關系日益趨于復雜，所以，在規定了合同的相對性相關內容的同時，也規范了合同相對性的例外，這些例外規定無疑是對合同相對性原則的突破和發展。具體內容如下：

　　1、合同法第73、74條規定了債權的保全制度，賦予了債權人代位權和撤銷權。

　　2、合同法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，這是合同法對“買賣不得擊破租賃”制度的法律規定。

　　3、保險法中保險合同的受益人可以自己的名義起訴保險人作為保護第三人利益的規定有力地保護了再保險關系中受益人的利益。

　　4、消費者權益保護法和產品質量法中因缺陷產品造成消費者損害的有關規定等。

　　制度上突破與理論上革新是分不開的。在此，我們有必要談一下70年代以來法學界的一場論戰，這一論戰直接引致契約法學的復興。美國著名法學家吉爾默在1974年出版的著作《契約之死》中聲明：“契約和上帝一樣，已經死了。”認為正統的古典契約的理論體系已經解體，契約責任將與侵權責任和并在一起。[3]由此引發了“契約之死”的論戰，各國法學界紛紛嘗試從各個角度重新思考契約法的一些基本原理以及體現的價值理念，特別針對實踐中出現的契約責任與侵權責任在一些問題上界限模糊現象試圖予以解釋，產生了很多被廣泛爭論的理論和學說。波斯納 “法與經濟學” 的提出對契約法價值全面更新，引發了對交易成本和產出、效率至上和交易道德等問題的反思。而富勒的信賴理論似乎更易為人們所接受，他所提出的“期待利益”、“信賴利益”的說法為現今債權保護實踐提供了一個很好的理論依據。而麥柯尼爾的“關系契約論”則在更廣闊的社會視野上動態地把握了契約關系，他認為“不但隨契約關系進行而權利義務發生，而且變化，并且在糾紛發生的場合下，要考慮迄今為止契約關系的全過程來判斷權利義務。導出這一判斷的原理不只是當事人的意思或信賴法律，而是在存在于契約背后的社會關系和共同體的規范（關系的保全等）去尋求根據。”[4]該觀點實際上在一定程度上突破了契約相對性規則，試圖融合合同法與侵權行為法原本涇渭分明的界限。這些學說和觀點從某種意義上適應了實踐中對債權保護的需要。

　　二、合同相對性之立法不足

　　合同相對性原則是大陸法系和英美法系合同法的一項重要原則，但從該原則產生之始就存在一些問題：若嚴格實施該原則，可能對合同當事人是十分不便甚至是不公正的。因此大陸法從合同相對性原則產生之時就以法律條文規范形式確定了這一原則的例外規定，而英美法系國家則在其司法界出現了回避該原則的趨向，并通過判例限制了該原則。尤其是在對第三人侵害合同債權以及為第三人訂立的合同方面，很多國家已做出例外規定。而我國合同法在此領域一直守護著合同相對性原則的最表層含義，故例外規定也鮮有所聞。

　　第三人侵害合同債權規定的不足

　　侵害債權是指債的關系以外的第三人故意實施或者與債務人串通后實施的侵害債權人債權并造成債權人實際損害的行為。我國司法實踐一直堅持認為在第三人侵害債權案例中應該分解成兩個債的關系即債權人與債務人之間的債的關系和債務人與非法侵害的第三人之間的債的關系。后者往往是侵權之債的關系。因為債權是對人權，故根據債權的相對性原則，債權人只能要求債務人承擔責任，而不能越過債務人追索第三人，原因在于第三人與債權人之間并不存在債的關系。因此在債權人作為原告的追索中，一般判決債務人承擔債務不履行的責任，對第三人責任則不予直接確認、追究，而是由債務人以另一債的關系為訴由另行提起訴訟。這一做法的確使本來錯綜復雜的法律關系因被分割為一個個獨立的法律關系而變得簡單明了，有利于司法操作；另一方面，債權沒有物權的公示公信性，也不能要求第三人對此承擔責任。但債權作為一種權利具有不可侵犯性，在這一層面上可以對抗任何惡意其他人。債權人對第三人不能有履行債的請求權，但應當享有其權利不受侵害的對抗力，即對任意侵害債權的第三人，債權人應該享有追索債權責任的權利。此即侵害債權制度的基本內容，尤其是在債務人無力負擔違約責任又無意追索第三人或者追索不力時，債權人享有對第三人的直接追索權就顯得尤為重要。來看一個案例：甲公司向乙廠購買100臺彩電，付款提貨后將彩電交給丙公司運輸，貨到后甲再付給丙運費3200元。在這以前甲與乙有其他的貿易往來，并且甲還欠乙貨款6萬元，乙向甲索要不成，于是想到截留彩電。后來乙在丙運輸的途中截住丙，謊稱甲未付貨款，丙向乙索要3200元運費后返還。本案是第三人原因引起違約的一種情形，依照我國的一般做法，甲只能向丙提出違約之訴，要求丙賠償損失，而對乙的行為甲不能提起侵權之訴，否則就可能造成對甲的雙重賠償，這樣顯然違背公平原則。我國合同法在這兩種救濟方式并存時，選擇了違約救濟。但如果出現丙無力承擔違約責任的情況時，甲也不得對乙進行直接追索，這樣似乎更為不公。侵害債權制度創建的目的就在于全面保護債權人的合法權益，在該制度下，甲在向丙追索落空時，仍可以向乙提出侵權之訴，以取得侵權行為法上的救濟。本案中乙承擔侵權責任的基礎是其存在侵害債權的故意，并且由其所實施的行為是甲的合同債權落空的間接原因。

　　20世紀以來，各國立法、判例都有建立侵害債權制度的實踐。如英國通過大量的判例確認了第三人引誘他人違約的侵權責任。阿迪亞指出：“這種侵權行為成立的最主要的因素是，被告是在知道該合同時引誘他人違背合同，如果此要件成立，那么，除非被告能夠為他的行為進行合理辯護，否則，他就要對因為違約合同而使另一方所受的損失承擔責任。”[6]美國《侵權行為法重述》（第二版）第766條規定：“無論是明示還是默示的關系，一般都可以落實到合同上。締結合同并從合同的履行中獲取利潤是受法律保護的財產權利。不正當地干涉該權利，無論是阻止合同的訂立或者是干涉合同履行的行為一般稱為干涉預期經濟利益實現的侵權行為。”另外法、日等國也都有接受侵害債權制度的相關規定。故而，侵害債權制度是合同法和侵權行為法相互滲透、融合的產物，雖然在一定程度上突破了侵權行為法與合同法在權益保障對象方面的傳統區別，但卻實現了對債權人權益更為有利的保護。

　　我國正處于經濟轉型時期，市場經濟法律體系尤其是私法體系尚欠發達，這就很有必要借鑒別國的實踐經驗和理論成果，在對我國法律體系進行有序審查的同時進一步完善我國經濟正常運行的法律保護體系。合同法律制度的重心在于通過確定一系列的原則、制度和具體規則來維護財產“動的安全”，而我國的經濟現狀要求法律調整和保護的中心轉向財產“動的安全”，[5]因此應重視對合同所規定的債權的保護，我國《合同法》兼顧了合同相對性和債權保護兩個方面，并采納了西方合同債權保護的一些措施，如：我國《合同法》在第73、74條規定了債權人的代位權和撤銷權，在第122條規定確認了債權作為債權人權利的不可侵犯性以及債權期待利益作為債權人整體權益的一部分的可能牽連性。然而，第121條規定的對由第三人原因所造成的違約問題的處理，基本否定了侵害債權制度。

　　我國在90年代初期已有很多學者開始研究、介紹侵害債權制度的解決辦法，同時，臺灣地區的民法學者，如史尚寬、王澤鑒、鄭玉波等人的有關著述中也有詳細的評點，這引起了民法學界對侵害債權制度的高度重視，而且，對這一制度多數人都持一種肯定的態度。也有學者提出我國《民法通則》第116條規定的上級機關干預下屬企業訂立合同的責任就是有關侵害合同債權的規定。[7]我國《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”該規定從債務人的角度規定了第三人原因構成違約是債務人的責任，但是從債權人的角度來看似乎就不明確了，在第三人惡意侵害債權的情形上債權人是否享有直接追索權，法條并未落實。單從字面意義來看，我國合同法不采納侵害債權制度，而堅持司法實踐的傳統做法。有關學者論述的合同相對性規則細化的具體準則之一就是：在因第三人的行為造成合同債務不能履行或不完全履行的情況下，債務人仍應首先向債權人承擔違約責任，然后再向第三人追索。[8]這一準則字面意思相當明確，在債務人有負擔能力時，不得推諉責任，但并不由此而剝奪債權人在尋求違約救濟不成時的侵權賠償請求權。《合同法》在表述該準則時，文字的偏差使得意思表達頗為減色。這條規定也反映了我國《合同法》所采用的嚴格責任原則。對此，也有不少學者提出質疑，認為這種做法必將使債務人負擔過重，不具有合理性。[9]筆者認為，除此之外，將債權人的全部希望都寄托于債務人一身，也不符合全面保護債權的需要。

　　2、為第三人利益訂立合同規定的缺漏

　　羅馬法很早就承認了債的相對性（英美法稱為合同的相對性）存在的例外情況，即“當締約人與第三人有利益關系時，更準確地說，當向第三人給付的是一種本來就應該有締約人履行的給付，合同當事人為第三人利益的締約是有效的。”如贈予、誓愿和對誠實的許諾。德國民法典第328條規定了“有利于第三人的契約”，“當事人的以契約訂定第三人未給付，并使第三人有直接請求給付的權利”。法國民法典第1121條規定“人們為自己與他人訂立契約或對他人贈與財產時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件。如果第三人聲明愿意享受此一條款的利益時，為第三人利益訂立契約的人不得予以取消。”英美法系國家中，英國對合同僅在當時對這一原則的限制主要為：有關土地的合同、保險合同等。美國就合同相對性原則的限制方面比英更堅決：凡以第三人為受益人的合同，第三方均可享有合同規定的權利，并可提起訴訟。總之，很多國家的合同法都確立了為第三人利益合同制度，該制度突破了相對性原則的局限，認定合同雙方當事人若以明確約定授予第三人利益，該第三人為特定的或可以特定化的，則第三人有權要求合同承諾人履行合同，承諾人違反合同時，第三人有直接訴權。這一制度的確立簡化了法律程序，使第三人可以方便地獲得救濟，也相應減輕了法院的訴訟負擔。

　　意志自由原則是民法的基本原則，所以合同當事人有自由自愿締結合同的自由，所以，只要合同當事人雙方及其關系人沒有異議的內容，在不違背法律法規的強行規定以及社會整體利益和善良風俗時都應是有效成立的。為第三人利益訂立的合同是締約人意思自由的體現，符合合同生效的法定要件，故也應具備法律的約束力。所以，一旦合同成立生效，合同的相對任何第三人都享有訴權，可以有效便捷地實現合同利益。但是我國《合同法》對此則大省筆墨，沒有予以規定，所以，從實踐上來看，極不利于較為便捷有力地保護第三人的權益。

　　三、合同相對性之突破與完善

　　對第三人侵害債權的責任追究

　　當因第三人原因造成合同的不能履行并由此而損害合同債權人的利益時，我國《合同法》現行規定雖然有一定的合理之處，但這樣增加了當事人的訴累和司法工作人員的工作量。如果我們有完備和規范的立法技術，司法實踐操作能夠及時調整和規范，并不會造成責任不清結果的出現。侵害債權制度的使用是有著很多的限制的：第三人出于故意，第三人實施了侵害債權的不法行為并造成了損害結果，第三人范圍的限制，責任承擔方式的限制等。需要指明的是，侵害債權制度應該作為一項輔助制度以彌補合同責任在保護債權人利益上的不足。如果債務人能夠承擔合同責任，并能實現對債權人債權的完全補救，債權人不得再對第三人提出請求。在司法實踐中，當第三人的行為雖造成損害，但是債務人有力承擔債務而不承擔并推諉于第三人時，債權人仍可要求法院強制債務人實際履行債務，以實現其債權內容。總之，侵害債權責任與違約責任的界限應該嚴格掌握，應該建立一系列詳細明了并易于操作的規定。

　　為第三人利益訂立的合同的追加

　　我國《保險法》規定了保險合同雙方當事人可以對受益人的權益在保險合同中予以約定，即當保險事故發生后，受益人可以直接基于保險合同所規定的內容，就保險金直接向保險人予以請求。但在其他合同領域，這種規定卻鮮有見聞。故建議我國《合同法》增設“為第三人利益訂立合同”條款：合同當事人雙方約定由債務人向第三人履行合同的，第三人可以直接請求債務人向其履行合同的，第三人可以直接請求債務人履行。第三人請求權的取得以其明確向債務人表示接受該權利時發生。第三人未做出上述意思表示前，合同當事人可以協商變更或者撤銷該協定。債務人對合同債權人可以行駛的抗辯權，對第三人亦可以行使。據此建立起解決復雜交易關系之方便救濟渠道，從而保證交易順暢高效地運行，同時也可以減輕當事人的訴累和司法人員的工作量，實現法律的效益價值。

　　總之，合同相對性原則作為調整合同法律關系的一條重要原則，在現今的貿易往來中仍然有著其存在的價值，所以我們應該堅持繼續將合同相對性原則作為合同法的一項基本原則在立法中加以明確的規定。另一方面，立法也應針對現實交易中出現的新問題與時俱進，從而為適應現代交易的新需要，堅持從實際情況出發，從法的效益價值、公平價值出發對合同的相對性原則做出新發展，在為此原則注入新的活力的同時實現我國合同法制度中合同相對性原則的現代化。