[案情簡介]
未調任臺州學院當副院長之前，張明龍先生在浙江師大任教授、宣傳部長、經濟研究所所長，與溫老師同住一個生活區(qū)。一天晚飯后，他拿著一本北京陳某某先生寫的書與自己的論文發(fā)表于其中的《中國社會科學》雜志，來到溫老師家里，讓鑒別一下，是否構成侵權？問了一些情況，對照閱讀了相關的章節(jié)，溫老師馬上作出判斷：侵權成立。但張先生沒有表示要起訴的意思。過了約半個月之后，張明龍又找了溫老師，說對方態(tài)度很差，要求討個說法，于是就將此事委托給了溫老師。鑒于雙方都是學界名人，抱著息事寧人又公正合理妥善解決問題的原則，溫律師先不忙于準備起訴，而是想通過調解這種非訴的方式將此了結，于是做了雙方大量的思想工作。可是，由于陳某某先生堅持認為，他這是合理使用，沒有構成侵權，不愿給予真誠的道歉與必要的賠償，后來，不得已，只好訴到了法院。陳某某先生本人曾是法學碩士，能說會道，學識高深，一審、二審中他始終認為，他沒有錯，他在書中是引用了張明龍先生的論文片段，這是合理使用，不構成侵權。不過，事實勝于雄辯，溫老師有條不紊深入淺出的分析性代理意見，還是得到了合議庭的一致認可。張明龍先生獲得勝訴。（助理：袁曉）

[以下是溫老師在本案中的代理詞]

張明龍訴陳某某和中國城市出版社侵犯著作權糾紛一案

訴 訟 代 理 詞

審判長、審判員：
作為原告今天的訴訟代理人，我早在今年四月份，就接手了本案。當時，在經過必要的調查之后，曾一度努力于原告和第一被告之間的勸導工作；記得那時以來，我曾給陳某某先生寫過三封長信；信中除轉述了張明龍教授的基本態(tài)度和意思外，主要是分析性的勸慰；可惜，我的良苦用心，未能成效；對此，深表遺憾！今天是在法庭上，本著“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，我想著重講如下四點意見，供參考。
一、本案被告侵犯原告著作權的事實是清楚的，證據(jù)確鑿充分。
1998年2月，由陳某某編著，中國城市出版社出版的《流失的中國》一書，其中第三章有一半多的內容直接抄襲了原告的專論《國有企業(yè)無形資產的內涵、量化與保護》（載《中國社會科學》1996年第6 期）一文。具體表現(xiàn)在，編著的第227—230頁抄襲了專論的第一節(jié)，編著的第235—242頁抄襲了專論的第二節(jié)，編著的第269—280頁抄襲了專論的第三、四節(jié)。認定抄襲，這有如下充分而確鑿的證據(jù)：
1、 1996年第6期《中國社會科學》雜志上登載有原告的專論《國有企業(yè)無形資產的內涵、量化與保護》一文；
2、 1998年2月，被告出版并向全國發(fā)行了《流失的中國》一書；而這一編著第三章中的一半多內容與原告享有著作權的上述專論之內容完全一致；
3、 這種完全一致達到了原原本本、一字不漏地抄襲的程度，達到了連印刷錯誤和標注符號也照抄的毫無改動的境地。
4、 被告陳某某在給原告的兩封道歉書信中也確認了抄襲這一事實。 上述證據(jù)表明，《流失的中國》一書，抄襲了原告的文字作品是勿庸置疑的客觀存在，本案侵權事實是清楚的。
二、被告的行為不是屬于摘編或“引用不當”的問題。
被告陳某某在答辯電話中說，這本編著摘編、引用了原告論文的一部分，沒有注明出處，承認這是侵權，但不是抄襲。對此，本代理人不敢茍同。首先，是“摘編了一部分”？還是抄襲了全部？這只要把兩文稍加對照，就一清二楚。被告把原告的專論肢解成三大塊，幾乎一字不漏地抄到自己的編著里，甚至于連印刷錯誤和特殊的標注符號也照抄，難道這是“摘編一部分？” 其次，被告《流失的中國》一書中與原告作品完全相同的部分，也不是引用或“引用不當”。適當引用屬于著作權的合理使用，是合法行為；“引用不當”一般情況下也仍屬于引用的范疇。其與抄襲是不同的：
1、目的不同。 引用的目的，是“為了介紹、評論某一作品或說明某一問題”，即為了印證自己的觀點，闡述自己的思想；如果在引用的過程中，由于某種失誤，造成了諸如搞錯作者、注錯出處等情況，那是引用不當。其在主觀上是一種過失。而抄襲，在主觀上則是一種故意，其目的是將他人的作品當作自己的作品，把他人的觀點當作自己的觀點，把他人的論據(jù)當作自己的論據(jù)，從而獵取名與利；這是一種嚴重的著作權侵權行為。
2、“顯”“隱”不同。引用是一種“顯”的行為，引用者都要在作品中公開宣示，其所引用的部分不是自己的創(chuàng)作而是他人的智力成果，如是直接引用，則要用雙引號標明，明確來源；如是間接引用，則也要注明被引用作品的名稱、出處、作者姓名及頁碼。如果說，作者有宣示，公開表明某一內容是引用的，只是由于其中某一、二項沒有按規(guī)定做，這可以看成是“引用不當”；如果，作者偷偷摸摸，既不宣示是引用，又不注明其來源，讓不明真相的公眾，以為這就是作者自己的創(chuàng)作，此即抄襲。因為抄襲是一種“隱”的行為，是隱蔽地將他人作品的部分或全部進行照搬，然后當作自己的創(chuàng)作予以公開發(fā)表，其基本特征在于欺騙性。從實質上講，抄襲是在智力成果領域內對他人無形財產的一種盜竊。
3、“質”“量”不同。引用是一種適度行為，從“質”上講，它不能超過我國《著作權法實施細則》第二十七條第2項規(guī)定的限度，即：“被引用部分不能構成引用人作品的主要部分或實質部分”。從“量”上看，引用往往是少量的，不可能長篇累牘地引用，否則，不予注明出處的，就構成了抄襲；抄襲也有少量的抄襲，但大量地、整段地抄襲更易于辨認。對“量”的限定問題，我國文化部于1985年在《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》第15條中曾有過規(guī)定，即：對被引用的作品而言，非詩詞類作品不得超過2500字或被引用作品的十分之一。 由此看來，原、被告作品之間是一種什么關系，就很清楚了。在“量”上，被告在自己的編著里不是僅僅抄了原告專論的十分之一，而是全篇一字不漏地照搬，連印刷錯誤和標注也照搬。在是否公開宣示上，沒有一處注明或說明其是對原告作品的引用；不知底細的公眾只能認為，這是被告的獨立創(chuàng)作。從使用目的上看，被告根本不是為了介紹、評論某一作品或說明某一問題，他是把原告的觀點見解當作自己的觀點見解，把原告的論據(jù)材料當作自己的論據(jù)材料，把完整的專論肢解為三大塊，當作自己的獨立創(chuàng)作，從而納入其框架之中，成了自己作品的實質部分或者說精華部分的。顯然，被告的這種行為根本不是什么“引用” 或“引用不當”，而實質是標準的地地道道的抄襲。
三、本案被告依法應承擔如下民事責任：
1、 停止侵害，消除影響，并公開向原告賠禮道歉。2、 賠償損失。 我國《民法通則》第一百一十八條規(guī)定：“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！?《中華人民共和國著作權法》第四十六條，對剽竊、抄襲他人作品行為的法律后果也作了規(guī)定：“承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并可以由著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰?！?可見，原告要求被告立即停止發(fā)行侵權作品，在刪除侵權內容之前不得再版或發(fā)行《流失的中國》一書，并在影響所及的范圍內公開賠禮道歉，消除影響，并賠償損失，這是合理合法的，應該得到支持。 至于說，要具體賠償多少損失，對賠償數(shù)的確定問題，是可以進一步討論的。本代理人認為，原告要求3萬元的賠償，是有事實和法律依據(jù)的。 根據(jù)我國《民法通則》、《著作權法》的原則規(guī)定，這里的賠償損失無疑是指被侵權人的實際利益損失，既包括直接的經濟損失，也包括間接的可得財產損失，也包括人身權益受到傷害所受的精神上的損失。 首先，讓我們先算直接可得的經濟利益損失。我國《著作權法》第二十三條至二十七條規(guī)定，使用他人作品應當同著作權人訂立合同或取得許可，許可使用費的付酬標準由國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定，也可以另行由雙方用合同約定。用合同約定就是版稅制的付酬方式，按版稅制計算，這篇專論的使用費應為6612元（算式：22.8元/本 ×版稅率15% ×發(fā)行量29000本 ×在全書中所占的比例1/15 = 6612 元）。如按第一被告實際所得的稿酬計算，這篇專論的正常許可使用費也至少應在2000元以上。需要特別一提的是，這是一篇具有極高學術價值和極富實踐意義的科研成果，它在一九九七年就被譯成英文，刊在《中國社會科學》（英文版）1997年第4期上，向世界一百多個國家和地區(qū)發(fā)行，同時，被浙江省社科聯(lián)評為第二屆鄧小平理論研究優(yōu)秀學術成果一等獎，獎金3000元。由此可見其檔次和質量之高。高質量自然應高價格，所以本篇專論使用費的確定應該就高不從低，這是公平原則的體現(xiàn)。國家版權局于1994年12月2日給廣西壯族自治區(qū)版權局的復函和[1994]67號文函中對如何確定賠償數(shù)額有指導性規(guī)定，即：“按著作權人合理預期收入的2—5倍計算。如圖書可按國家頒布的稿酬標準的2—5倍計算賠償額”，據(jù)此，我認為就直接的可得利益損失而言，被告應賠償原告13224元。這是第一筆損失。 第二筆損失是，原告為保護自己的著作權而被迫已經擴大支出的交通費80元，律師代理費1500元，本案訴訟費1210元及其他費用180元。這些都是因本案被告的侵權行為而引起并支出的合理費用，也是直接損失。 其次，我們來估算一下間接損失。原告張明龍教授正擬編一本自己的論文選集，很自然，這篇專論應是其中的重要文章。如果沒有被告的侵權行為，即如果沒有《流失的中國》一書抄襲了原告的這一專論內容，并加以傳播，那么，將要出版的原告的論文選集的市場銷路就將是正常的。現(xiàn)在有了被告的這一侵權行為，原告的作品銷路自然會程度不同地受到影響。這種因合法作品銷售額減少而帶來的損失，對現(xiàn)在的原告來說，是間接的潛在的損失，但卻是實實在在的存在。這種間接損失的計算雖然沒有確定的標準，但按照同類比較法估計，6000元的損失是至少的，（以影響了8000名讀者購買計算）實際上，潛在的間接的損失是長久的，無法估量的，決不可能僅僅是這個小數(shù)目。 再次，我們來看看精神損失。抄襲行為所侵害的不僅僅是原告作品的使用權和獲取報酬權，而且更重要的是侵害了原告的署名權、修改權等精神權益。對社會公眾是一種欺騙，對原告的人格利益和社會聲望也是一種損害。原告身為教授，可謂桃李滿天下，他除了在本校進行科研和教學活動之外，還經常被邀外出講學，在此活動中，他必然要用到自己的科研成果，即講述自己的觀點，重復自己的材料，但是如果聽講者或閱讀者僅看過被告的這本書，而沒有閱讀過原告上述的那篇專論的話，那必然認為原告是在抄襲或引用他人書本里的內容，由此而引出對原告在學術和人格上的評價就可想而知了，他在名譽、榮譽、聲譽等人格上都將受到損害，而且這種損害（或稱損失）將可能是十分嚴重的，因為《流失的中國》發(fā)行量很大，影響不小。精神損害除了用停止侵害、消除影響等方式來進行救濟之外，依據(jù)民法通則的有關原則精神，還應當給予經濟賠償（或曰補償）。按什么標準？最高人民法院的司法解釋中有個授權性規(guī)定：“公民提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定”。按照比照或參照規(guī)則，原告要求賠償10000元的精神利益損失，實是不多的。 這樣，把上述的四筆損失加起來是32194元，可原告僅要求3萬元。 四、兩被告對侵權的法律后果應負連帶責任。 《流失的中國》一書是被告陳某某編著，抄襲行為是他所為；但作為出版本書的被告中國城市出版社由于未盡審查之義務，致使侵權作品得以出版、發(fā)行，其具有主觀上的過錯。因而，與被告陳某某一起構成共同侵權。依法兩被告對侵權的法律后果應負連帶民事責任。
綜上所述，被告陳某某在《流失的中國》一書中抄襲了原告《國有企業(yè)無形資產的內涵、量化與保護》一文，侵害了原告對自己作品享有的著作權；被告中國城市出版社由于未能盡到審查之義務，主觀上具有過錯，因而構成共同侵權。兩被告應當連帶承擔停止侵權，賠禮道歉，消除影響，并賠償損失的民事責任。請求合議庭根據(jù)事實，對原告的主張依法予以支持！
謝謝！

訴訟代理人：溫興斌 律師
1998年11月10日