「內容提要」由于美術作品與美術作品原件不可分離，美術作品著作權的保護成為著作權領域的特殊問題-美術作品著作權必須面對美術作品原件所有權。我國目前相關著作權理論與實踐存在嚴重誤區，由此導致美術作品原件所有人侵害美術作品著作權人利益的事件頻頻發生。發達國家立法例提供了如下啟示：我國著作權領域應樹立以著作權限制物權的規范意識，為美術作品著作權提供更為完善的保護。

　　「關鍵詞」美術作品、原件、著作權、所有權、展覽權、物權

　　一、美術作品與美術作品原件

　　美術作品是著作權法的重要保護對象之一。《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第2條第（1）款g項列舉“素描、顏料畫、建筑、雕塑、版刻和石印作品”為美術作品的基本范圍。（注：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第15頁，第34-73頁。）一般認為，該條款既提出了保護美術作品的要求，匡定了著作權意義上的美術作品的基本范圍，也為各國著作權立法提供了范式。然而，究竟何為美術作品，上述列舉卻不足以彰顯立法解釋所應有之法律內涵，從而也未能明示著作權人于美術作品之上的利益支點。與《伯爾尼公約》不同的是，我國《著作權法實施條例》第4條將美術作品概括為：“繪畫、書法、雕刻、建筑等以線條、色彩或其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品”。該定義一則揭示了著作權意義上的美術作品的內涵（線條、色彩或其他方式構成），一則凸顯其審美價值。為什么該司法解釋于界定美術作品內涵之外，還要著力張揚其審美意義呢？或許我們可以從《中國美術辭典》對“美術”一詞的詮釋中獲得啟示：“美術又稱造型藝術或空間藝術、視覺藝術、靜態藝術。它是指用一定的物質材料，占據空間，制作靜態可視的平面、浮雕或立體的形象，顯示客觀存在的具體事物，誘使與視覺發生密切關系的一種藝術。通常指繪畫、雕塑以及建筑藝術和實用藝術，在東方還涉及書法和篆刻藝術。”（注：參見劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2000年版，第41頁，第56頁。）由此看來，美術作品的功能價值正在于它傳遞給人們的視覺感受，而審美意義則是這一功能價值實現的結果，即視覺感受的結果。無怪乎世界知識產權組織與聯合國教科文組織在1986年12月的一份文件中認為，傳統使用的英文Fine Arts已不能確切地概括美術作品，另一個詞組Worksof Visual Art（視覺藝術作品）應當引入版權法中。（注：參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第100頁。）

　　眾所周知，美術作品的創作具有一過性、不可回復性，作者的靈感、作者的個性于彼時彼地通過作者的筆觸一次性地凝結于其畫稿之上，由此完成美術作品的創作并形成美術作品的原始載體-美術作品原件。因此，美術作品與美術作品原件不可分離。同時，美術作品原件因其承載著作品全部的視覺信息而產生了絕對意義上的特定性，它不能為任何復制品甚或其他相同主題的再創作所替代。緣其如此，著作權人就美術作品所享有的利益便不單純依賴于作品的表達方式（線條、色彩），它還維系于作品原件與視覺感受間的關系。所以，在著作權法領域，美術作品原件與美術作品具有同等重要的地位。

　　二、美術作品著作權與美術作品原件所有權

　　美術作品與美術作品原件屬性有別，前者為無形的智力成果，后者為有形的物。在前者之上的權利為美術作品著作權，在后者之上的權利為美術作品原件所有權。依據《伯爾尼公約》，美術作品著作權主要包括以下精神權利及財產權利：（1）署名權；（2）保護作品完整權；（3）復制權；（4）播放權；（5）電影攝制權。另外，公約還規定各成員國可選擇規定“追續權”。憑追續權，作者對美術作品原件首次轉讓后的任何一次轉售，均享有不可轉讓的分享其中收益的權利。（注：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第15頁，第34-73頁。）而根據物權法原理，美術作品原件所有權則表現為所有權人于法律限制之范圍內全面支配美術作品原件的權利并排除他人干涉的權利。由于美術作品著作權與美術作品原件所有權內容有別，所以兩者可以并存。

　　在推崇人格價值觀的作者權法系，美術作品著作權的原始主體原則上為作者。《法國知識產權法典？著作權卷》第L.111-1條第1款規定：“智力作品的作者，僅僅基于其創作的事實，就該作品享有獨占的及可對抗一切他人的無形財產權。”（注：《法國知識產權法典（法律部分）》，黃暉譯，商務印書館1999年版，第3頁，第3頁，第16頁。）而根據我國《著作權法》，美術作品著作權的原始取得分為三種情形：（1）作者依其創作的事實行為對美術作品享有著作權，此為著作權歸屬的一般原則；（2）作者接受委托創作美術作品，該委托作品著作權的歸屬從約定，無約定時，著作權歸作者享有；（3）作者依職務創作美術作品，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用，作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。至于美術作品著作權的繼受取得，則因為著作權具有精神權利和財產權利雙重內容，且著作財產權擁有多項權能，加之著作權轉讓的地域性，而往往是不完全的或有限制的，（注：參見吳漢東主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第10頁。）所以，在繼受取得的情況下，著作權的歸依仍然是作者。當然，發生繼承的情形不在此列。

　　美術作品原件所有權的原始取得一般基于生產。作者在完成美術作品創作的同時即完成了美術作品原件的生產，通常情況下，作者此時既是美術作品的著作權人又是美術作品原件的所有人。但是，由于美術品市場的存在，美術作品著作權人往往與美術作品原件所有人發生離化，這種離化可以是原始離化也可以是后來離化。原始離化主要因定作美術作品原件而起，由于定作美術作品原件，定作人與作者（承攬人）之間便發生了承攬合同關系，依據承攬合同的法律特征，該合同的標的即承攬人的工作成果（美術作品原件）的所有權歸定作人。美術作品著作權人與美術作品原件所有人的后來離化則主要緣于美術作品原件所有權的轉讓。

　　當美術作品著作權與美術作品原件所有權歸于同一主體時，兩項權利之間的沖突因未外化而無須尋求法律規制。而一旦美術作品著作權人與美術作品原件所有人發生離化，兩者之間的矛盾便呈現出來。一方面，美術作品著作權與美術作品原件所有權均為絕對權、對世權，另一方面，美術作品與美術作品原件無法分離，因此，兩項權利的分別行使定會相互遏制。這種不和諧必須依賴良法疏浚。不言而喻，在著作權領域，不可回避的問題是作者就美術作品原件所享有的利益或者美術作品著作權對美術作品原件物權的限制。

　　三、作者就美術作品原件所享有利益的立法例

　　對于作者就美術作品原件所享有的利益或者美術作品著作權對美術作品原件所有權的限制這一問題的回應在各國著作權立法上產生了豐富的立法例。

　　（一）作者發表權與美術《法國知識產權法典？著作權卷》第L.111-3條規定：“L.111-1條規定的無形財產權與作品原件的財產所有權相獨立。作品原件取得人，不因取得原件本身獲得本法典規定的任何權利。這些權利只屬作者及其權利繼受人本人，但作者及其權利繼受人不得要求原件所有人交出原件供其行使權利之用。但原件所有人明顯濫用權利妨礙發表權的行使時，大審法院可根據L.121-3條的規定采取一切適當之措施。”（注：《法國知識產權法典（法律部分）》，黃暉譯，商務印書館1999年版，第3頁，第3頁，第16頁。）該條款對美術作品著作權與美術作品原件所有權作了涇渭分明的劃分，由于立法者考慮到美術作品與美術作品原件不可分離，故以發表權制衡物權來調和兩項權利間的沖突。發表權是著作權中處于首位的精神權利，發表權的行使如果遇到阻礙，作者的其他精神權利與財產權利便無從實現。禁止原件所有人濫用權利以維護發表權的行使可以達到維護著作權人的其他利益并促進社會文化事業發展的目的。

　　另外，對于美術作品作者而言，其實現經濟價值的途徑有二：行使著作財產權以實現經濟價值及將美術作品原件作為藝術品轉讓以實現經濟價值。因此，為了保護職業美術家的利益，該法典還賦予美術作品作者以追續權。其第L.122-8條規定：“盡管作品原件已轉讓，平面及立體作品的作者，對拍賣或通過中間商轉賣該作品所得收益有不可剝奪的分享權。”（注：《法國知識產權法典（法律部分）》，黃暉譯，商務印書館1999年版，第3頁，第3頁，第16頁。）追續權雖是作者基于其創作者身分獲得的具有著作權意義的權利，但究其實質，此項權利仍是所有權的收益權能的實現，即是作者（作品原件原始所有人）因轉讓美術作品原件所得收益的延續。

　　（二）特別賦予作者以美術作品原件展出其作品的權利

　　日本1970年《著作權法》超越《伯爾尼公約》的框架，特別賦予美術作品作者一項財產權-展覽權。（注：聯合國教科文組織認為：就美術作品而言，“展覽權”應包括作者或其他版權人享有作品在以下三種情況下的展出控制權-在展覽會上，在其他公共場所，在電影或電視中。）該法第25條規定：“對美術作品……按照其原作進行公開展覽的權利屬作者專有。”（注：北京天安億友信息技術有限公司：《中國法律事務支持系統》，http://WWW.eyousoft.com.）展覽權的賦予確認了作者在美術作品原件上的利益。因此，日本著作權法上的美術作品著作權有兩個支撐點，一為美術作品，一為美術作品原件。需要說明的是，日本《著作權法》第18條第2款同時作了如下規定：“在下列場合，推定作者已同意各項所列舉的行為……轉讓尚未發表的美術作品或攝影作品原件時，通過展覽原作的方法將這些作品提供給公眾……”顯然，此條款意在解決美術作品的發表權問題，但據其言下之意，美術作品原件所有人對美術作品原件享有展覽權當無疑義。依法理分析，美術作品作者依其著作權展覽美術作品，美術作品原件所有人依其所有權展覽美術作品原件，兩者各行其道，并無妨礙。然而，兩者展出的畢竟是同一對象，那么，當美術作品原件所有權轉移時，作者如何行使展覽權？而當美術作品原件所有權轉移后，兩者需同時行使展覽權時，孰者為優？日本《著作權法》沒有明確規定。

　　（三）以修改權對抗物權來保存美術作品原件

　　過去，在標榜財產價值觀的英美國家，版權保護僅限于財產權的保護。加入《伯爾尼公約》后，英美國家開始接受公約的保護標準，賦予作者以精神權利，美國1976年《版權法》即授予作者修改權以對抗作品原件所有人的物權，從而達到禁止物權人濫用權利的目的。該法第113條d款規定：“（1）假如：（A）視覺藝術作品以這樣的方式體現在或已成為某建筑物的一部分致使從該建筑物中移走該作品將導致第106條之二（a）款第（3）項所述之對作品的毀壞、曲解、篡改或其他更改，以及（B）作者在《1990年視覺藝術家權利法》第610條（a）款所規定的生效日前，或在該生效日或之后與該建筑物所有人共同簽署的書面文件中，同意將作品安置于該建筑物中，且該文件規定作品安置后因作品移動可以毀壞、曲解、篡改或對作品作其他修改，則第106條之二（a）款第（2）項和第（3）項所賦予之權利不予適用。（2）如果建筑物的所有人希望移走已成為該建筑物一部分的視覺藝術作品，且該作品可以移走而不會造成第106條之二（a）款第（3）項所述之對作品的毀壞、歪曲、篡改或其他修改，則作者依第106條之二（a）款第（2）項和第（3）項所享有的權利應予適用，但以下情形除外：（A）所有人已盡了審慎、善意之努力，但未能通知到作者其影響該視覺藝術作品的預計行為的，或（B）所有人確實作了書面通知，但通知接收者在收到該通知90日之內，未移走該作品或未為移走支付費用的。就（A）目而言，如果建筑物的所有人將通知掛號寄往依第（3）項已在版權局備案的作者的新地址，則應推定該所有人已盡了審慎、善意通知之努力。作品由作者支付費用移走的，則該作品的復制品的所有權應認為仍屬于作者。（3）版權局應建立備案制度，據此任何其作品包含在或已成為建筑物一部分的作品的作者，可以將其身分和地址向版權局備案其盡力遵守本款的證據的程序。”（注：《美國版權法》，孫新強、于改之譯，中國人民大學出版社2002年版，第27頁。）分析該條款，可知，美國《版權法》對于作者就美術作品原件的利益的保護具有以下特征：首先，保護對象僅限于附著于建筑物上的美術作品原件；其次，未嚴格區分作品與作品原件，將毀壞（destruction）美術作品原件的行為等同于曲解（distortion）、篡改（multilation）、更改（modification）美術作品的行為；再次，以禁止修改權對抗物權來達到保存美術作品原件的目的，并劃定了該項禁止修改權行使的范圍，即以作品原件可以移走（保存）且物權人主觀存在惡意為限；最后，由版權局建立備案制度幫助實現保護美術作品原件的目的。

　　上述三種立法例都將作者的利益與美術作品原件作了某種連接，它們或者以美術作品著作權限制美術作品原件所有權（如法國立法例、美國立法例），或者直接將作者利益建立在美術作品原件之上（如日本立法例）。不可否認，這些立法例各有優劣，尚不完善。就法國著作權法而言，其法理清晰的權利歸屬劃分值得稱道，但僅以發表權制約物權尚不足以保障美術作品著作權人發表權以外的精神權利與財產權利的實現，尤其是對于因所有人的原因毀損美術作品原件的情形，法國著作權法沒有提供任何對應措施。美國《版權法》雖對保存附著于建筑物上的美術作品原件作了詳盡規定，但終因未形成具有普遍意義的一般性條款而失之偏頗。日本《著作權法》另辟蹊徑，將著作權直接根植于美術作品原件之上，賦予著作權人以美術作品原件展覽美術作品的權利，由此在著作權人與美術作品原件之間建立了強有力的紐帶關系，然而，這種立法例在法理邏輯上卻不夠嚴密。綜上所述，對于美術作品作者就美術作品原件所享有利益的保護，應同時從以下幾個方面進行規制：（1）禁止美術作品原件所有人濫用權利，保障著作權人行使發表權；（2）禁止美術作品原件所有人惡意毀損美術作品原件，保障著作權人基于美術作品所享有的一切權利；（3）賦予美術作品作者以追續權，鼓勵創作；（4）賦予美術作品作者以美術作品原件展覽美術作品的權利，同時規定美術作品原件所有人可以要求作者支付使用費，當美術作品作者展覽權與美術作品原件所有人展覽權相沖突時，作者展覽權優先。

　　四、對我國美術作品著作權理論與實踐的檢視

　　考察我國著作權法的理論與實踐，在美術作品著作權與美術作品原件所有權的關系問題上，立法和學理對作品原件所有人利益的保護多有注重，如修改權不得對抗物權說，（注：參見劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2000年版，第41頁，第56頁。）再如我國《著作權法》第18條關于作品原件展覽權歸作品原件所有人的規定，又如我國《著作權法實施條例》第13條關于作品原件所有人享有作者身分不明的作品的著作權（除署名權外）的規定，以及該條例第17條關于作品原件所有人行使作者生前未發表作品的發表權的規定。至于作者就作品原件所享有的利益或者著作權對于物權的限制，學者與立法者卻語焉不詳。可以認為，正是由于根深蒂固的所有權觀念的侵擾，我國美術作品著作權的理論與實踐喪失了自己的立場-保護作者利益。

　　（一）對所有權神圣觀念的反思

　　所有權神圣觀念源于資產階級革命，1789年法國《人權宣言》將所有權視為一切政治社會均須尊重的四項特權之一。然而，所有權的理論基礎取決于一定時期的社會政治和經濟條件，而這些條件在不同的歷史階段各有不同。事實上，除卻資產階級革命的政治背景，個人所有權必須與社會共存是一條亙古不變的法則-“所有權須受限制是羅馬法以來之一項確定不移的原則。”（注：梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第265頁。）因此，“甚至在1804年，由大革命的狂熱所澆鑄的所有權的神圣光環也有所減弱。當時，對所有權的限制問題已被立法者予以注意”，（注：尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第120頁。）1804年《法國民法典》第544條規定：“所有權是對于物所享有的絕對無限制地用益、處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。”（注：《拿破侖法典》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務印書館1979年版，第72頁。）19世紀末，由于資本主義經濟轉型，加之法社會學的導入，所有權社會化成為立法上的重要表現。1900年《德國民法典》第903條規定：“在不違反法律和第三人利益的范圍內，物的所有權人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉”。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第213頁。）而綜觀當今各國法律，對所有權的限制更是已經形成成熟的公法限制與私法限制制度，前者如所有權的征收、征用制度，后者如禁止權利濫用原則、誠實信用原則、公序良俗原則等等。

　　所有權神圣觀念對改革開放之初的中國，可謂春風拂面，法學理論與法律實踐因而對所有權的絕對性倍加推崇，這種所有權至上的理念甚至使其他的私權深感自卑。我國著作權領域即罹患了這種自卑癥。2002年，著名畫家蔡迪安、田少鵬等因其為武漢晴川飯店宴會廳創作的具有極高藝術價值的大型壁畫《赤壁之戰》（注：該壁畫已被載入《中國現代美術全集？壁畫卷》。）毀于酒店裝修，而成為壁畫官司的“吃螃蟹者”。《赤壁之戰》是一副可拆卸壁畫，作品原件所有人在完全可以保全壁畫的情況下，漠視著作權的存在，將壁畫任意毀壞。著名美學家王朝聞先生發表評論說：“并非茍且拼湊而是精心制作的壁畫被當作一次性消費品來對待，實在是不明智的行為。”（注：黃小駒：《我們為什么打這場官司》，《中國文化報》2002年12月24日，第2版。）此評論道出了美術作品著作權面對美術作品原件所有權的尷尬境地。然而，美術作品及其著作權果然卑微得如同一次性消費品嗎？眾所周知，作為文化遺存，優秀的美術作品無論是經濟價值還是社會意義都不會低于一般的物。而同為絕對性財產權，著作權與所有權一樣具有獨占的排他性。因此，基于保護著作權的立場，我們應反思所有權神圣觀念的侵擾及其負面影響，在著作權的理論與實踐中堅持以著作權限制物權。

　　（二）對我國《著作權法》有關展覽權規定的質疑

　　我國《著作權法》第10條賦予美術作品及攝影作品作者以展覽權，并將展覽權解釋為“公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利”。同時，我國《著作權法》第18條規定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。”不難發現上述條文展現的法律關系是混亂的：依《著作權法》第10條的規定，展覽權為一項著作財產權，其客體是美術作品原件或復制件，而非美術作品；依《著作權法》第18條的規定，展覽權雖為著作財產權，但其客體為美術作品原件，其主體為美術作品原件所有人。出現以上混亂的原因有二：

　　首先，立法者混淆了著作權意義上的展覽權與物權意義上的展覽權。就與美術作品相關的展覽而言，實際是兩個方面的問題：一為作者展覽其美術作品，呈現其創作風格；另一則為美術作品原件所有人展覽其視覺藝術品，為人們提供視覺享受。我國《著作權法》第10條規定的展覽權為著作權意義上的展覽權，它是作者展出美術作品原件所承載的美術作品的權利，此項權利專屬于美術作品作者，其客體只能是美術作品，而非美術作品原件。我國《著作權法》第18條規定的展覽權為物權意義上的展覽權，它是美術作品原件所有人展出其美術作品原件的權利，此項權利與其說是著作權，不如說是物權。物權意義上的展覽權與著作權發生關聯之處在于：（1）對于未發表的美術作品，物權意義上的展覽權與美術作品發表權之間存在沖突；（2）由于美術作品與美術作品原件不可分離，美術作品展覽權與美術作品原件展覽權之間存在沖突。因此，著作權法面對美術作品原件所有人，所要回答的即是對上述沖突的調適，余者則是純粹的物權問題。

　　其次，立法者不自覺地受到所有權至上觀念的侵擾，將著作權意義上的展覽權讓渡給物權意義上的展覽權，并將物權規范納入著作權法。我國《著作權法》第10條將與美術作品相關的展覽權歸結為美術作品原件的展覽權，第18條則將展覽權完全歸屬于美術作品原件所有人，這樣著作權人的利益就讓渡給了所有權人，而第18條則是我國《著作權法》中用以保護所有權人利益的物權規范。因此，我國《著作權法》有必要重新界定著作權意義上的展覽權，同時，剔除無關聯的物權規范。 ?