【解讀】本條是對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)設(shè)立的規(guī)定。

勞務(wù)派遣，在人力資源界一般稱(chēng)之為人力派遣或租賃，在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的勞動(dòng)法學(xué)界一般稱(chēng)之為勞動(dòng)派遣。其通常是指，勞動(dòng)力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動(dòng)。勞務(wù)派遣的最大特點(diǎn)是勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用相分離，派遣勞動(dòng)者不與被派企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，而是與派遣機(jī)構(gòu)存在勞動(dòng)關(guān)系，但卻被派遣至要派企業(yè)勞動(dòng)，形成“有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系”的特殊形態(tài)。

勞務(wù)派遣近年來(lái)在我國(guó)迅速發(fā)展，勞務(wù)派遣用工形式非常普遍，使用勞務(wù)派遣的原因有多種：第一、降低成本，包括人力資源管理成本、稅收成本、解約成本等。企業(yè)使用勞務(wù)派遣工，除了給工資和社保外，只要給勞務(wù)派遣單位一定數(shù)量的管理費(fèi)。使用勞務(wù)派遣工還可以使企業(yè)少交企業(yè)所得稅。使用勞務(wù)派遣工，企業(yè)就沒(méi)有解除勞動(dòng)合同給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。第二、有些企業(yè)的業(yè)務(wù)季節(jié)性很強(qiáng)，使用勞務(wù)派遣工能很好的解決短期用工的需求，否則將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重加班行為。第三、國(guó)有企業(yè)都有減員增效的指標(biāo)，沒(méi)有勞動(dòng)力計(jì)劃，但正常的業(yè)務(wù)需要人去做，因此營(yíng)業(yè)窗口、分揀、投遞等崗位都使用勞務(wù)派遣工。第四、當(dāng)?shù)卣咭?guī)定，企業(yè)不能自己招用保安，保安必須都是由當(dāng)?shù)乇０补九汕病５谖濉⑵髽I(yè)的理念是集中精力進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化生產(chǎn)，其他輔助性的工作，如食堂、綠化、手工包裝等不是企業(yè)的強(qiáng)項(xiàng)，這些輔助性業(yè)務(wù)進(jìn)行外包或者使用勞務(wù)派遣工效率更高。第六、有的企業(yè)只能從事生產(chǎn)，自己不能從事銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，因此只能使用勞務(wù)派遣工從事銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。這種情況下的勞務(wù)派遣工并不處于弱勢(shì)地位，有的工資待遇要高于企業(yè)的正式員工。

勞務(wù)派遣一方面一定程度地解決了就業(yè)，另一方面也帶來(lái)很多問(wèn)題，特別是在勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)方面的問(wèn)題尤為突出。根據(jù)調(diào)查，各方面反映勞務(wù)派遣中主要有以下幾個(gè)問(wèn)題需要規(guī)范：第一、勞務(wù)派遣公司隨意克扣勞務(wù)派遣工工資。有的企業(yè)反映，企業(yè)按每名保安每月一千四百元的標(biāo)準(zhǔn)給工資，但保安實(shí)際拿到的工資只有八、九百元，其中的差價(jià)給勞務(wù)派遣公司拿走了。對(duì)此，有些接受單位采取了相應(yīng)的對(duì)策，明確約定勞務(wù)派遣單位只收取管理費(fèi)用，不能克扣勞務(wù)派遣工的工資。設(shè)立專(zhuān)門(mén)的工人工資賬戶，該賬戶只能發(fā)工資，不能提現(xiàn)，且只有勞務(wù)派遣單位和接受單位同時(shí)簽字才能使用該賬戶。第二、勞務(wù)派遣工同工不同酬問(wèn)題。有些企業(yè)中正式工與勞務(wù)派遣工從事同樣工作，如加油、從事窗口業(yè)務(wù)，工資要差一倍。有的反映，在國(guó)有企業(yè)或者國(guó)有企業(yè)改制企業(yè)中，勞務(wù)派遣工與正式工很難做到同工同酬，原因在于正式工不愿意降低工資待遇。第三、勞務(wù)派遣工得不到正常晉升和工資增長(zhǎng)問(wèn)題。由于勞務(wù)派遣工不是接受單位的正式員工，因此得不到正常的晉升和工資增長(zhǎng)，這導(dǎo)致了勞務(wù)派遣工與正式工同時(shí)進(jìn)單位，幾年下來(lái)工資待遇差距很大。建議法律作出相應(yīng)規(guī)定。第四、為降低成本，濫用勞務(wù)派遣問(wèn)題。有的企業(yè)正式員工400人，勞務(wù)派遣工卻有3000人。除了管理人員是正式職工之外，其他職位如話務(wù)員、形象代表、柜臺(tái)人員都用年輕的勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣不能成為常態(tài)的用工形式，國(guó)外勞務(wù)派遣只適用臨時(shí)性、季節(jié)性的工作，因此建議限制勞務(wù)派遣的適用崗位，明確規(guī)定長(zhǎng)期性崗位不能使用勞務(wù)派遣。第五、工傷等責(zé)任不明確問(wèn)題。實(shí)踐中，有的勞務(wù)派遣工受到了工傷，工傷賠償責(zé)任是由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)，還是由接受單位承擔(dān)規(guī)定不明確，容易造成相互推諉責(zé)任，建議法律規(guī)定連帶責(zé)任，如果由于生產(chǎn)安全措施不到位的原因造成工傷的，由接受單位承擔(dān)責(zé)任，如果接受單位沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任。

我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)中很難找到有關(guān)勞務(wù)派遣方面的規(guī)定。只是散見(jiàn)于一些地方管理部門(mén)為解決管理問(wèn)題制定了一些規(guī)定，如北京市勞動(dòng)保障局于1999年印發(fā)了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫時(shí)辦法》，對(duì)下崗職工通過(guò)勞務(wù)派遣形式實(shí)現(xiàn)再就業(yè)提供優(yōu)惠扶持的政策。這些規(guī)定不僅數(shù)量少，層次低，就內(nèi)容來(lái)說(shuō)，只涉及部分人群，如下崗職工、技術(shù)人員的規(guī)定，對(duì)勞務(wù)派遣涉及的其他重要內(nèi)容則沒(méi)有規(guī)定。可以說(shuō)，勞務(wù)派遣在我國(guó)法律中基本上處于空白的狀態(tài)。這導(dǎo)致由勞務(wù)派遣引發(fā)的關(guān)系及爭(zhēng)議無(wú)法規(guī)范和處理，勞務(wù)派遣已在很大程度上成為用人單位降低用工成本，侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的手段。

由于目前有關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)嚴(yán)重欠缺，不同地區(qū)勞動(dòng)部門(mén)及企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的認(rèn)識(shí)很不一致，有關(guān)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立做法不同。如浙江省紹興市的勞務(wù)派遣單位都有著強(qiáng)烈的政府色彩，全市有八家勞務(wù)派遣單位，其中市區(qū)兩家，六個(gè)區(qū)縣各一家。市區(qū)的兩家勞務(wù)派遣單位分別是紹興市勞動(dòng)保障事務(wù)代理中心，為市就業(yè)局下屬集體企業(yè)，另一家是人事局下屬的人才中心管理的代理中心。各區(qū)縣的勞務(wù)派遣企業(yè)均為勞動(dòng)保障部門(mén)歸口管理。江蘇省南通市勞動(dòng)局勞務(wù)公司為南通市勞動(dòng)局的下屬企業(yè)，原來(lái)主要是將南通籍的勞務(wù)派遣工派到上海市的企業(yè)中，現(xiàn)在主要派遣來(lái)自其他地方的勞務(wù)派遣工。在南通市，除了該勞務(wù)公司外，勞動(dòng)保障部門(mén)還批了三十五家勞務(wù)派遣單位。上海市的勞務(wù)派遣單位和從事勞務(wù)派遣的單位都是市場(chǎng)主體，與勞動(dòng)保障部門(mén)之間沒(méi)有隸屬關(guān)系。基于上述的認(rèn)識(shí)和現(xiàn)狀，對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行法律規(guī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。本法用了一節(jié)對(duì)勞務(wù)派遣作了特別規(guī)定。

根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位的設(shè)立必須符合公司法設(shè)立公司的全部規(guī)定，并明確規(guī)定注冊(cè)資金不得少于五十萬(wàn),且資金應(yīng)當(dāng)一次全額到位。有的同志建議，對(duì)設(shè)立勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)實(shí)行行政許可制度，并提出，國(guó)外對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立也大都實(shí)行行政許可制度。從目前我國(guó)的實(shí)際情況看，行政管理體制正在改革，減少行政許可是行政管理體制改革的一項(xiàng)基本內(nèi)容，行政許可法對(duì)設(shè)立行政許可也規(guī)定了基本的原則。對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實(shí)行行政許可并不能解決勞務(wù)派遣中存在的問(wèn)題，勞務(wù)派遣這種形式就有可能產(chǎn)生對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)缺位的問(wèn)題，法律應(yīng)主要是解決勞務(wù)派遣中三方關(guān)系的問(wèn)題，設(shè)立前置許可對(duì)于規(guī)范勞務(wù)派遣治標(biāo)不治本，實(shí)踐中勞動(dòng)保障部門(mén)也難以對(duì)其展開(kāi)有效的監(jiān)管，同時(shí)又會(huì)引發(fā)其他的問(wèn)題。。因此本法沒(méi)有規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實(shí)行行政許可制度。以后，地方和有關(guān)部門(mén)的規(guī)定中，不得規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實(shí)行行政許可制度。