一、“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面,并且這二方面具有相互獨立,又相互聯系的關系。
所謂“重大損害”,就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的防衛損害結果而言,這種損害結果應當以重傷以上作為認定標準,即認定“重大損害”的起點應當為重傷。換言之,只有當防衛造成了不應有的重傷和死亡結果時,才可視為明顯超過必要限度的“重大損害”。理由是:第一,從法律規定分析,現行刑法第20條第2款明確載明,“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”,是防衛過當。那么,何謂“明顯超過”?筆者認為,在對暴力侵害實施防衛行為的案件中,“明顯超過”的標準應當盡量排除主觀認定的隨意性,而直按照法定標準予以評價。各種人體的傷害程度都可依法被鑒定為輕微傷、輕傷或者重傷。盡管其間還有程度不同之分,但由于防衛人在緊急狀態下往往缺少對傷害程度的準確判斷能力,因而傷害等級不宜分得過細。
第二,從侵害的客體上講,犯罪行為必然是造成一定社會危害性的行為,犯罪對象造成的危害結果如何,應當是認定犯罪的條件之一。在傷害他人身體健康而構成犯罪方面,我國刑法第234條所規定的故意傷害罪是以實際造成被害人輕傷結果來作為構成犯罪的認定起點,同時刑法第235條所規定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結果作為構成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出,對于故意行為構成犯罪的,刑法所取標準較低,表現出對于故意犯罪的較為嚴厲的態度。而對于過失行為構成犯罪的,刑法所取的標準則較高,不僅如此,從我國刑法對傷害罪的規定而言,就算是故意傷害他人致輕傷而構顧犯罪的,也并不是一定要追究刑事責任,對一般傷害案件,法律規定受害人可以提起自訴,同時對自訴案件,法律規定可以調解,也就是說造成輕傷結果的犯罪行為,只要得到受害的原諒,也可以不追究刑事責任。以此,重傷害才是我國刑法以規定的必須追究刑事責任的行為,作為正當防衛過程中“明顯超過必要限度造成重大損害”而構成犯罪的起點標準,就應當體現這一損害后果的“重大”性和“明顯”性,以輕傷害作為不應有的“重大損害”的認定起點,其“重大”性和“明顯”性就根本難以體現,且與故意傷害罪的標準無異,有悻于對正當防衛的立法精神。
第三,在我國刑法中,除第20條第2款有關防衛過當的規定外,均未出現對“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文里,“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”并列規定的,如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的……”。此類規定表明,“重傷”是法律所規定的“重大”損失(損害)的一種表現,而與另一種表現即死亡相比,重傷應當屬于“重大”損失(損害)的最低起點。
第四,就防衛過當的主觀方面來說,防衛過當的主觀方面,包括過失犯罪行為在內,甚至于可以說絕大多數防衛人具有犯罪的過失,即具有應當預見自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害,因為疏忽大意而沒有預見,或者雖已預見,但輕信能夠避免的心理態度;而其所構成的犯罪則應當屬于過失性的,我國刑法中對過失犯罪只有重傷害對開始追究刑事責任。以重傷害作為不應有的“重大損害”認定起點,正好與刑法所規定過失致人重傷罪的認定標準相一致。
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