對不作為的不法侵害的正當防衛可以嗎

可以正當防衛，因為不履行自己應當并且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。

一、對不作為的不法侵害能否實行正當防衛

(一)不作為與作為在法律上的等價性決定了對不作為的不法侵害可以實行正當防衛。不作為是與作為相對而言的一種行為方式，作為是不當為而為”，而不作為是當為而不為”。與作為相比，由于不作為不存在作為那樣的身體外部動作，因此不作為行為性的論證成為行為理論的一個重要問題。我國有學者提出，對于不作為的行為性，應當采取一種綜合的解釋，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當并且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。從這個意義上，不作為與作為具有等價性，兩者都受到法律規范否定性的評價，都是不法侵害行為。因此，在討論正當防衛起因條件的不法侵害時，不能人為地將不作為排除在外，即由于不作為與作為的等價性，刑法中規定的正當防衛的起因條件，不法侵害當然包括作為和不作為。

(二)正當防衛的制度價值決定了對不作為的不法侵害可以實行正當防衛。隨著法律由個人本位向社會本位的轉變，正當防衛的理論也發生了相應的變化，即從以個人權利為基礎轉變為以社會利益為基礎闡釋正當防衛。從社會利益的角度出發，正當防衛制度設立的本旨在于，當法律保護的權益面臨緊迫的不法侵害，法律的救濟力不能及時，允許個人為合法權益之保全實施防衛行為，其對于法律秩序的形成、社會正義的實現、法律效益的提高以及人權的保障都具有積極的意義。而這些價值的實現都以行為人實施防衛行為制止不法侵害的可能性和有效性為前提。在發生不作為的不法侵害時，如果允許對其實施正當防衛，在一定的程度上有助于制止不法侵害和防止危害結果的發生，有利于正當防衛制度價值的實現。為促進正當防衛制度價值的實現，應當允許對不作為的不法侵害實行正當防衛。

(三)對不作為的不法侵害可以實行正當防衛是世界各國刑法理論界的共識。對于不作為的不法侵害能否實行正當防衛，其他國家和地區的理論界也存在一些爭論，但通說認為對不作為的不法侵害可以實行正當防衛。

二、對不作為的不法侵害實行正當防衛的條件

(一)防衛起因——存在不作為的不法侵害。作為正當防衛起因的不法侵害應當具備下列特征：侵害性、違法性、緊迫性、可制止性、現實性，不作為的不法侵害也應當具備這些特征。其中，尤其需要注意的是：第一，不作為的不法侵害必須造成了危害的緊迫性。與作為的不法侵害相比，其緊迫性不僅意味著危害發生的現實可能性和迫切性，還要求除了實行防衛行為以外，防衛人沒有其他的途徑可以求助。否則，不能對不作為的不法侵害實行正當防衛。第二，不作為的不法侵害有被制止的可能性，即通過實行防衛行為可以制止不法侵害行為或者防止危害結果的發生。如果不法侵害人明確表示，無論如何都不會實行義務行為，就不得對其實行防衛。這意味著，對不作為的不法侵害實行防衛以防衛效果的可能性為前提。對于哪些不作為的不法侵害可以實行正當防衛，應當根據其是否具備上述特征進行判斷，而不能將其局限于不作為犯罪。

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