事實(shí)上，分家習(xí)慣不但控制著當(dāng)代農(nóng)村多子家庭的家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域，還與贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等身份和財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)。因此，梳理分家的源流，對(duì)認(rèn)識(shí)中國(guó)的家和家產(chǎn)制度都有重要意義。限于篇幅，本文僅關(guān)心西方繼承法移植前后的分家習(xí)慣。并希望以這一時(shí)段為中心，展現(xiàn)近代中國(guó)法制轉(zhuǎn)型以來(lái)，西方法移植與本土習(xí)慣的背離現(xiàn)象，剖析背離現(xiàn)象的成因與后果。

近代中國(guó)的分家習(xí)慣

近代中國(guó)的國(guó)家法經(jīng)歷了前所未有的變革。其中可分三個(gè)階段，第一階段為清末時(shí)期，包括19世紀(jì)末的戊戌變法時(shí)期和20世紀(jì)初的前十年，這個(gè)時(shí)期，用西方法改造中國(guó)舊法體系逐漸形成共識(shí)，并起草了各種現(xiàn)代意義的法典或草案，民事立法的代表作為《大清民律草案》(1911年);第二階段是北洋政府時(shí)期，這一階段沒(méi)有民法典，大理院判決例發(fā)揮著指導(dǎo)各級(jí)審判廳的功能;第三階段為南京政府時(shí)期，代表作為《民國(guó)民法典》(1929—1931年)。后文將以這三個(gè)階段的劃分為背景。

近年來(lái)，依據(jù)清代徽州文書(shū)的整理，學(xué)者們?cè)趯?duì)清代徽州的分書(shū)、分家模式、家庭經(jīng)濟(jì)等方面進(jìn)行了討論(注：例見(jiàn)張研《對(duì)清代徽州分家文書(shū)書(shū)寫(xiě)程式的考察與分析》，載《清史研究》2002年11月。)，清代分家習(xí)慣的外貌得以顯現(xiàn)。但至今為止，尚未對(duì)分家習(xí)慣的制度細(xì)節(jié)及效力等方面進(jìn)行系統(tǒng)分析。

筆者收藏有32套37件鬮書(shū)。其中，29套33件為徽州鬮書(shū)(注：其中，6套清前中期為康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉慶十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具體年代不詳。其余21套共25件從1888年到1949年，分別為光緒十四年、光緒十八年正月、光緒十八年閏六月、光緒二十七年、光緒二十八年、光緒三十一年、光緒三十二年、宣統(tǒng)三年、民國(guó)元年、民國(guó)三年、民國(guó)四年(1套2件)、民國(guó)十年、民國(guó)十二年、民國(guó)十三年、民國(guó)十六年(1套2件)、民國(guó)十九年(1套2件)、民國(guó)二十年、民國(guó)二十一年、民國(guó)二十二年(1套2件)、民國(guó)三十五年、民國(guó)三十八年。)，3套4件為湖南省鬮書(shū)(注：分別為同治五年、光緒三十一年、民國(guó)九年(1套2件)。據(jù)粘連的《漕糧執(zhí)照》，可判斷來(lái)自長(zhǎng)沙府。)。在考察了這些鬮書(shū)之后，可以判斷，近代中國(guó)的分家習(xí)慣，無(wú)論是型態(tài)還是內(nèi)容，都與清代前中期保持一致。因此，研究該習(xí)慣的近代型態(tài)，重點(diǎn)不在于它發(fā)生了多大的變化，而在于相關(guān)國(guó)家法發(fā)生了變化，由此帶來(lái)整個(gè)家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域的格局發(fā)生了變化。

本文將采用“系列分家型”(兄弟逐次分出)和“一次分家型”(一次將家產(chǎn)分析完畢)的分類(lèi)。(注：例見(jiàn)邢鐵《家產(chǎn)繼承史論》(云南大學(xué)出版社，2000年)第12—27頁(yè)。)有學(xué)者認(rèn)為，從清代徽州鬮書(shū)中看不出存在著這兩種分類(lèi)。(注：張研、毛立平：《19世紀(jì)中期中國(guó)家庭的社會(huì)經(jīng)濟(jì)透視》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第30頁(yè)。)我認(rèn)為，在全國(guó)范圍內(nèi)，尚不能否定這兩種分家模式的存在。理由有二：(1)從清代徽州鬮書(shū)來(lái)看，兄弟逐次分出的情況不多，但仍是存在的。如我收藏的《光緒十八年胡項(xiàng)氏鬮書(shū)》中交代，長(zhǎng)、次兩房于同治五六年間分出去，光緒十八年的分家只是三四兩房參加，且僅制作了兩份鬮書(shū)。這說(shuō)明，系列分家型在徽州社會(huì)是存在的，但或許不是主流模式;(2)從全國(guó)的情況來(lái)看，很可能是兩種模式并存在不同的地域。2004年3月調(diào)查湖北黃岡、鐘祥兩市的分家習(xí)慣時(shí)發(fā)現(xiàn)，鐘祥某村的分家大多是一次將家產(chǎn)分清，而黃岡某村卻幾乎全部是逐次分家。可見(jiàn)，在全國(guó)范圍內(nèi)有可能存在著不同的分家模式。不過(guò)，一次分家型和系列分家型的區(qū)別只是為了認(rèn)識(shí)事實(shí)狀況而采取的分類(lèi)，甚至只是一種極端的二元分類(lèi)。現(xiàn)實(shí)中的分家不是由分類(lèi)規(guī)定的，更不是違背了這一分類(lèi)模式就無(wú)效。