參加會議的河南鶴壁市中級人民法院副院長侯*生成了大家關注的熱點。2001年3月15日，鶴壁市一名消費者購買了當地華僑建筑安裝公司的一套住房，消費者入住后不久，發現房子多處斷裂，隨后，消費者又獲悉，這套住房是開發商在1999年底未經規劃部門批準擅自建設的，市建委已經下發了拆除令，法院正在強制執行，而且整棟樓房的房產證又被抵押給了銀行。消費者此前對這些毫不知情。2001年11月8日，消費者以欺詐銷售商品房為由將這家公司告上法庭，要求依據“消法”雙倍賠償。 2002年2月，鶴壁市山城區人民法院一審判決認定這家公司對消費者構成欺詐行為，判決消費者獲得雙倍賠償，即這家公司退還消費者54800元之后，再另外賠償消費者同等數額的款額。2002年5月29日，鶴壁市中級人民法院二審維持一審判決，這是終審判決。這家公司不服終審判決，提起申訴。2002年12月12日，法院駁回這家公司的申訴，維持終審判決。據該案二審合議庭的審判長張*慶介紹，該案現已進入執行程序，法院已經查封該公司部分樓盤，準備拍賣。他認為這個簡單的案例之所以引起了這么大的轟動是因為在當前雙倍索賠成功的案例還比較少。雙倍索賠難在哪？當消費者遭遇商品房市場反欺詐時，開發商的第一個擋箭牌就是商品，第二個擋箭牌就是欺詐。全國人大法工委巡視員何-山、國家工商行政管理總局消保局副局長劉*平、中國人民大學教授葉-林、多位資深法官、律師等都一致認為商品房是否屬于商品的問題，是否由消法調整這不應該成為一個問題，從法律角度講毫無疑問商品房應該是商品。問題的核心：如何認定欺詐中國法學會宋*濤副會長：我認為欺詐如何認定是問題的核心。欺詐從整體來說，決定問題的本質是整體的不是局部的，不是一個房子的瑕疵、不僅僅是缺斤短兩的問題，也不僅僅是廣告宣傳的誤導，而是主觀上要欺騙消費者。比如一房多賣是欺詐的主要形式之一，而且這個房屋本來是在抵押、擔保中，都要貼封條了，我還賣給你，這也是一個欺詐，是主觀的故意。關于規劃和虛假宣傳的問題，政府和開發商是綁在一起的，政府管不好造成一些問題在反欺詐的時候解決起來有難度。而且不能夠以過去非市場經濟的眼光來看這些問題，所以從立法方面，司法方面包括我們法學理論研究方面，包括政府和開發商，其中每個消費者都必須轉變一個觀念，就是改變市場經濟的管理問題，必須進入市場。劉*平：在欺詐問題的認定上要具體分析，有幾個要件，必須達到才符合欺詐行為。消法對欺詐的行為有規定，但對其構成要件沒有明確的規定，只是在最高人民法院的司法解釋中有一個規定，該規定強調了三條即經營者隱瞞了真實的事實或者做了一個虛假的表示。這種隱瞞和虛假表示是故意的，客觀上實施了行為。這種虛假的表示或者隱瞞真實事實的行為引起了消費者的誤解。但我覺得在認定上還應該有一條，就是消費者由于誤導產生了消費行為，我覺得這是非常重要的一點。另外虛假的宣傳與欺詐消費者的行為，如果沒有導致消費者受到欺詐的后果，也只是一個虛假宣傳，并非構成欺詐消費者的行為。另外需要注意的是欺詐消費者行為的認定方面，沒有強調方式這很重要，這樣就排除了廣告的要約或者必須寫在合同中。不應用方式否定對消費者的欺詐行為。虛假廣告說“五分鐘就到，十分鐘就到”這個不能作為欺詐。因為消費者在買房之前肯定要看房，實際花多少時間，有一個基本的判斷。這構不成誤導、欺騙，頂多是**宣傳。但是如果廣告中說市政已通到這兒，有水有氣，我沖著你這兒來，但過來一看市政設施還沒有過來，那肯定是欺詐。在同一種欺詐中可能引起兩方面的問題，既有欺詐又有違約的問題。比如現在房地產最普遍的縮水問題。縮多少就認定欺詐多少。比如我告訴你這個房子20平米，而實際上是15平米，那就是欺騙消費者，而且施工過程中是可以做出來的。如果按5平米賠償，對消費者是不公平的。因為我家就適合20平米的房子，你少了5平米就是不方便。在欺詐過程中還有一個違約的問題，你賣給我的起碼是一個瑕疵商品。我想強調，在欺詐雙倍賠償的同時，要給消費者一個宣傳，就是民事賠償的選擇，愿意退貨可以退貨，不能硬塞給我15平米的房子，這對消費者是不公平的。葉-林：今天我們在認定欺詐時，隨著商業的進展，隨著交易的復雜化，隨著證據形態的多樣化，我們應該改一個觀念，即我們在商業領域中所說的欺詐應該是一種帶有比較濃的客觀屬性的欺詐。也就是說，當你實施了某一種行為，這種行為足以揭示出你在內心是故意隱瞞事實真相，無論你怎樣辯駁，就一般場合而言，這就構成欺詐。比較典型的情況是商品房有一個基本的可銷售性，只有這樣才能作為商品市場。如果你賣給消費者房子時說對不起這個房子沒有開工證、許可證、銷售證、土地使用權證，這只有一個結論，我們不用從合法或非法的角度看，這種房子跟軍火一樣是不可以流通的。我倒傾向于這樣一種類型化的判斷，即凡是屬于建筑的手續不完善，或者是干脆沒有申請這個東西，那么這種情況下，直接認定欺詐。除非開發商能舉出確切的理由，說明他依照法律是應該可以拿到的，這樣不構成欺詐，否則就是欺詐。第二類可能是一物二賣的情形。這要個案分析，傳統的民法理論中，商品房的轉讓是一個不動產的移動方式，我同時簽了AB兩個合同，比如先簽了A又簽了B，然后把房子交給了B，這是欺詐還是違約？如果是欺詐就不能按違約去做，如果是違約就不能按欺詐去做，這兩條路涇渭分明。如果先買者沒有拿到房子，后買者拿到了房子，這要從主觀上判定，就是說你為什么把房子賣給B，而不賣給A？是為騙A的錢嗎？如果答案是肯定的，那么可以判定是欺詐。如果是因為客觀情況造成的，肯定是違約。不能籠統地說一物二賣就要適用四十九條。這是沒有道理的，而且在實踐中也行不通。雙倍賠償金額過大，開發商難以承受？有人認為商品房價值比較高，雙倍賠償開發商難以承受。這句話的潛臺詞是如果把商品房當做商品看，房地產開發商就活不了了。劉*平：在司法的時候就不要考慮國家立法的平衡問題了。但這里還有一個更主要的，一個行業即使因為判決垮臺了也在于行業本身的問題。你騙人當然得垮臺了。咱們立法的目的就是為了避免或減少欺詐行為。而且要牢牢把握立法本意，雙倍賠償就是懲罰性質，對商品房買賣中的欺詐，就應該受到嚴厲的懲罰。在判決的時候，要定性，在執行方面還要本著有利于消費者的原則。比如欺詐者就是傾家蕩產了，能賠多少就賠多少，只要消費者可以接受，但在原則上要把握。消法的特殊性在于大家都知道消費者是弱者，盡管民事法律地位是平等的，但實際上是不平等的。一個個人很難跟一個公司講理，所以有一個消費者權益保護法，這本身就體現了向消費者傾斜的國家的立法態度。所以在執法的時候，要體現立法的本意，要傾向消費者。葉-林：立法者和司法者的觀點是不一樣的。如果由于消法的實施，消費者權益得到保護而葬送了一個行業，這不是由司法者即我們所說法官要考慮的問題，這是立法者考慮的問題。我們在立法、修訂的過程中，立法者應該考慮消費者權益保護跟行業發展的關系，這是立法者要考慮的問題。司法者一方面要超然，一方面要結合具體的案件和事件是否是消法中規定符合四十九條的情況，不要考慮地方經濟的發展。如果一個法官考慮過多的國家利益，其結果是枉法裁判。一個法官如果說要考慮國家利益，另外一個法官就可以考慮地方利益，再一個法官就可以考慮行業利益，再一個法官就會考慮其他的利益，于是我們看到同一案件出現了若干種不同的判決，就是法官打出一個保護各方面的利益的牌。你是一個具體案件的法官，你怎么能保護國家利益和產業呢？消法出臺本身就是充分平衡了各個行業利益的體現。現在你法官要保護行業利益，喪失的是一個法律的根本和法律本身的真實意思，而實現了一個個人目標或地方目標或局部利益。所以從這點講，即使對這個產業可能存在一些影響，而不能由于個別法官的判決，就說商品房不應作為商品。記者了解到2002年中國消費者協會處理的房屋投訴是40685件，比2001年上升了62％，而且按照今年的情況，增幅還在攀升。房屋不是一個簡單的商品，一旦出問題給消費者造成的侵害更嚴重。而商品房在欺詐過程中涉及到各種專業，比如測量、房屋建筑還有相關的法律法規，消費者為維護自己的權益所付出的維權成本特別高。房地產市場在拉動我國經濟增長起到重要作用，建立一個誠信市場勢在必行。