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寧波
淺析雇主與雇員人身損害賠償責任
一、雇主與雇員及其雇傭關系。
（一）、雇主與雇員：兩者的概念在《民法通則》和《人身損害賠償司法解釋》未作出相應的規定，本文雇主是指法人或者其他組織以外的與雇工即勞動者之間形成了勞動關系或者事實勞動關系的個體和私營用工者。結合我國國情，我國現階段，仍然是公有制為主體的社會主義勞動制度。雇主主要適用于私人企業、三資企業、個人合伙、個體工商戶、承包經營戶以及其他公民用工的情況；本文的雇員則可參考《德國勞動法院法》第5條規定：“受雇人謂勞動者及使用者，學徒亦包括在內。無勞動契約關系，基于特定他人之委托，為其計算而給付勞動之人視同受雇人。”《土耳其勞工法》第6條規定：“受雇人是指按照雇傭契約在任何行業為換取工資而工作的人員。”據此，我們認為雇員則是按照雇傭合同為雇主所選任并在其監督下執行受雇任務并獲取報酬的人。
（二）、雇傭關系及其特征。雇傭關系存在與否，是雇主與雇員人身損害賠償責任的基礎。雇傭法律關系在法理上指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監督下，利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇用人提供勞務，并由雇用人提供報酬的法律關系。同時因為雇傭關系又是一種特定關系，追根溯源，雇傭關系是在勞動力成為商品之后發生的社會關系。故理論上，“雇傭關系”也可以認為是勞動力所有者與勞動力使用者之間形成的一方有償提供勞動力，而另一方用于實現其利益的社會關系。據此，我們可以初步總結雇傭關系的特征：第一，雇傭關系的主體一方是購買勞動力的雇主，另一方是出賣勞動力的雇工；第二，雇傭雙方的合意。這種合意是在自愿的前提下達成的，雙方有其各自的目的，其中雇主的目的是獲得勞動力，雇工的目的是獲取工資。雇主非經雇工同意，不得將其勞動力請求權讓與他人；雇工非經雇主同意，不得使他人代為提供勞動力；第三，雇工依照雇主的指示提供勞動力。這種指示不僅可以通過表明目的和要求的方式傳達，還包括通過制定規章制度、指定專人監督管理等方式傳達。雇工提供的勞動力包括體力勞動和腦力勞動。第四，雇主為雇工的勞動支付工資。
綜合以上特征，我們可以看到雇傭關系具有一個最本質的特點：雇主與雇員之間存在隸屬關系，其地位的不平等性是客觀存在的。主要表現在（1）、一是，雇員在受雇期間其行為受雇主意志的支配和約束，二是雇員在執行職務過程中，按照雇主的意志所實施的行為實際上等同于雇主自己所實施的行為；（2）、雇主與雇員所致損害之間存在特定的因果關系，雖然損害事實系雇員造成，但雇主對雇員選任不當、監管不力是損害事實發生的主要原因；（3）、雇主與雇員之間特定的利益關系，雇員活動為了雇主的利益代表了雇主，是雇主“手臂的延伸”。
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