(一)歷史疑問

1.學說

(1)姓名權(quán)為所有權(quán)說。德國學者魏*德(Wiarda)認為，姓名權(quán)如所有權(quán)一樣可以對抗第三人，并附有任意行使的權(quán)能，所以具有所有權(quán)的性質(zhì)。[25](P325)法國大革命后法國司法部門在判例中將姓名視為公民的所有權(quán)，認為冒用他人姓名是侵害了他人的所有權(quán)。[26](P113)

(2)姓名權(quán)為無形財產(chǎn)權(quán)說。1870年，法國學者莫*特在一本關于版權(quán)和工業(yè)版權(quán)的著作中論及人格權(quán)。1877年，德國學者加*斯提出人格權(quán)的概念，但他把名譽、姓名、個人按其意愿安排生活的權(quán)利等劃歸知識產(chǎn)權(quán)。[27](P494)德國學者斯*伯認為，姓名權(quán)無有形的標的，僅在某種情況下可發(fā)生經(jīng)濟上的價值，并可以對此進行處分，故為無形財產(chǎn)權(quán)。[28](P326)1907年柯*勒在其著作中認為姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等屬于著作權(quán)的內(nèi)容。[29]

2.立法

1928年，中華民國立法機關擬定的第8條立法原則之說明認為：“姓名是否系私人財產(chǎn)，或是否可如其他財產(chǎn)之受法律保護，系一疑問。但近代各國，多認為應受法律保護。”[30](P402)該立法原則說明表明了當時立法者對于“姓名權(quán)”本質(zhì)的認識并沒有達成一致。其肯定的只是姓名應受法律保護，并沒有回答姓名權(quán)的本質(zhì)究竟是什么。此說明并非空穴來風。《大清民律草案》總則、債權(quán)和物權(quán)起草者之一**義正認為生命、身體、名譽等都是維持人格所必需的法律上擬制的貨物，人格權(quán)是支配這些法律貨物的權(quán)利，即人格權(quán)為“支配不得與人格分離之法律貨物之權(quán)利也。不得與人格分離之法律貨物，即為維持人格所必要之事項。若其缺之，人格即消滅，不能視為人之存在。如生命、身體、名譽、自由、氏名及商號等是也”。[31](P164-165)**義正將人格權(quán)客體視為“法律擬制的貨物”的思維極易模糊姓名權(quán)的本質(zhì)。兩相對照，可以推測該思想影響了民國民法典立法原則第8條的制定。

(二)現(xiàn)實需要

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，姓名、肖像等形象標識的擁有者開始將這些人格標識積極地商業(yè)化利用。甚至在西方，姓名、肖像等形象的商品化已經(jīng)成為一個規(guī)模龐大的產(chǎn)業(yè)。[32](P15)市場經(jīng)濟使得姓名、肖像、聲音等個人形象可以轉(zhuǎn)化為看得見摸得著的財富。與此同時，關于姓名、肖像等個人形象商業(yè)化利用的糾紛也此起彼伏，魯-迅姓名權(quán)肖像權(quán)案、姚-明姓名權(quán)肖像權(quán)案、馬丁。路-德。金肖像案、“貓王”姓名案[33](P82)、“海蘭”案件、“薩尼奇”案件等。[34]人格權(quán)法中人格權(quán)不得讓與或者繼承的規(guī)定具有強行法的性質(zhì)。該規(guī)定阻礙了姓名商業(yè)化利用的財產(chǎn)化保護規(guī)則的建立。

(三)解決路徑

1.財產(chǎn)權(quán)法思路

英美國家最早對隱私權(quán)的司法承認出現(xiàn)在這樣的案例中：在原告沒有同意的前提下，被告在廣告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法學者認為這種對姓名、肖像等形象進行保護的隱私權(quán)(rightofprivacy)是無形財產(chǎn)權(quán)中一個非常規(guī)的例子，它通常是作為侵權(quán)法的一個分支來討論，但從實際情況看，它卻應是財產(chǎn)法的一個分支。[35]

該學說的缺陷在于它忽視了姓名中所承載的倫理性要素，比如說人格尊嚴和人格自由。

2.傳統(tǒng)人格權(quán)法思路

其認為人格權(quán)為專屬固有排他的權(quán)利，人格權(quán)的客體具有與主體不可分離性，不能夠轉(zhuǎn)讓給他人。代表性觀點為德國高等法院在“NENA案件”中的見解。案情如下：根據(jù)**NENA與原告(中介團體)訂立的契約，原告就NENA的肖像與姓名，享有使用于各種商品上的全球?qū)贆?quán)利，NENA并將此以商業(yè)使用所需要的肖像權(quán)與姓名權(quán)讓與給原告，契約有效期為七年。原告取得授權(quán)后，即由原告統(tǒng)籌負責與有意將NENA照片適用于產(chǎn)品的制造商簽訂授權(quán)契約，收取權(quán)利金。嗣后原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)其同意，也未經(jīng)NENA本人同意，擅自散發(fā)印有NENA照片商品，原告遂對被告提起訴訟，請求被告償付相當于權(quán)利金的金額。被告抗辯主張原告取得專屬使用權(quán)的行為應屬無效，因肖像權(quán)屬于人格權(quán)，不得讓與。經(jīng)審理，地方法院判原告勝訴，被告提出上訴。高等法院接受被告見解，認為肖像權(quán)屬于人格權(quán)，不得讓與，且原告與NENA訂立的契約具有債權(quán)效力，原告并未取得對抗第三人的權(quán)利，被告就其擅自使用行為對NENA本人負有賠償義務，遂改判原告敗訴。德國聯(lián)邦最高法院肯定肖像權(quán)屬于人格權(quán)一部分，認為被拍攝人就其照片有自由處分權(quán)利，其亦得同意他人使用其照片，該同意可以明示或默示方式為之，也可以有限制地或無限制地授權(quán)散布的權(quán)利，至于同意的效力如何，則應依個案之具體情況解釋認定，本案肖像權(quán)是否得讓與，由于原告并非主張其不作為請求權(quán)，而只是請求相當于權(quán)利金的給付，其請求應基于不當?shù)美麥试S，且根據(jù)原告與NENA概括授權(quán)契約，原告也取得對第三人收取權(quán)利金的權(quán)利，因而推翻高等法院的見解，改原告勝訴。[36](P133-134)

德國高等法院直接認為肖像權(quán)不可讓與，而聯(lián)邦最高法院則對肖像權(quán)是否可以讓與予以回避，僅僅肯定了可以通過不當?shù)美畟Ｗo肖像的商業(yè)利益。由于姓名與肖像同為人格的標志表彰要素，具有可類比性，而且**NENA與原告訂立的契約也包括姓名使用在內(nèi)，因此可以推定德國法院對肖像/肖像權(quán)的見解適用于姓名/姓名權(quán)。德國學者一般也以該案為依據(jù)認為德國實務上對于人格權(quán)不得讓與的態(tài)度并未改變。[37](P136)該觀點的肯定了姓名中所包含的倫理性要素，但它不能徹底解決姓名商業(yè)化利用糾紛，因此人格權(quán)說是一種裹足不前的理論，其沒有適應時代的發(fā)展。

3.商事人格權(quán)思路

針對姓名、肖像等個人形象的商業(yè)化利用日益增多的現(xiàn)象，和傳統(tǒng)權(quán)利理論的弊端，商事人格權(quán)說認為商事人格權(quán)是指公民、法人為了維護其人格中包含經(jīng)濟利益內(nèi)涵在內(nèi)的、具有商業(yè)價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權(quán)利。[38](P12-13)該學說的優(yōu)點在于其突破了傳統(tǒng)的權(quán)利分類理論的束縛，承認了姓名的經(jīng)濟內(nèi)涵。這是解決姓名、肖像等的商業(yè)化利用的一個思考方向，并且該理論也得到了我國學術(shù)界的承認和呼應。[39]然而，該學說仍然存在以下不足：

第一，商事人格權(quán)說給法律推理帶來巨大的困難。商事人格權(quán)說的最大弊端在于將一個概念――人格權(quán)――賦予了經(jīng)濟利益和人格利益雙重內(nèi)涵，造成了形式與內(nèi)容的不一致，犯了邏輯學上的禁忌。其結(jié)果無疑會給法律推理帶來巨大的困難。

第二，混淆了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的界限，消解了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的類型意義和示范功能，并進一步降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能。該觀點將姓名的經(jīng)濟利益界定為人格權(quán)的內(nèi)涵，這樣就在突破傳統(tǒng)人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)界限的同時也混淆了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間的界限。這是在承認人格權(quán)的財產(chǎn)化傾向，但財產(chǎn)化的是人格要素，而不是人格權(quán)。人格權(quán)財產(chǎn)化是一種錯誤和危險的提法。可以說人格權(quán)財產(chǎn)化強烈地消解了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的類型意義、示范功能和認知價值，進一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。[40]

總的來講，姓名肖像等商業(yè)化利用作為法律問題的前提在于姓名肖像持有人的經(jīng)濟利益要求合乎正當性，法律應予以保護。而問題的核心在于目前的權(quán)利類型理論存在著局限。以上三種學說的同樣缺陷在于：它們都承認了單純以客體進行民事權(quán)利分類的前提假設(而該假設是不周延的)，而沒有考慮客體所存在的領域(經(jīng)濟領域或倫理領域)。

(四)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的二元論思路

我認為，姓名權(quán)的二元本質(zhì)論是解決此問題的最佳選擇。

1.“姓名權(quán)”財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理論基礎

制度是人類欲望的產(chǎn)物，當頻頻發(fā)生姓名、肖像等個人形象商業(yè)化利用糾紛時，法律就不應缺席。關于姓名權(quán)財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理論基礎，目前還是空白。即使是財產(chǎn)權(quán)，其理論基礎也是因人而異的。如龐-德就主張應當確認至少有六組主要的理論解釋。[41](P252)這其中，先占理論、勞動理論、功利主義理論、人格理論、社會規(guī)劃理論是這些解釋中比較有影響的。本文將結(jié)合先占理論、功利主義理論和人格理論論證姓名權(quán)的財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的正當性。

(1)先占理論

自然法學派的財產(chǎn)理論來源于古老的羅馬法概念，即基于先占或加工而對財產(chǎn)的“自然取得”。根據(jù)先占理論，所有權(quán)最終取決于對一件一直不存在所有人的物的控制。[42](P252)即以其所有的意思而占有可以作為財產(chǎn)的無主物，從而取得對該物所有權(quán)的行為。[43]

該理論具有如下借鑒意義：姓名作為人的主體性要素，是固有必備的。姓名持有人優(yōu)先于任何其他人而占有自己的“姓名”。該姓名的持有人天然地擁有對該姓名的控制權(quán)。因此，姓名持有人可以擁有對于該姓名符號蘊含的財產(chǎn)利益的占有、使用、收益、處分等權(quán)能。誠如洛-克所指出的，“每個人都擁有對他自己的人身享有一種所有權(quán)”。[44](P98)

(2)功利主義理論

休-謨認為，人類社會是靠“一種普遍利益的一般意識”才得以發(fā)展的，正是這種一般意識引導人們承認了法律規(guī)則的必要性。人類的貪得無厭加上自然資源的缺乏，不可避免地造成了財產(chǎn)的不平均分配。但社會的和平和安全需要得到保護，因此法律制度便得以產(chǎn)生和發(fā)展，以保證每一個人都能和平地享受他所獲得的一切，不論是由于幸運所獲，還是靠自己的勤勞而得。最后，他得出“財產(chǎn)分配方面和占有的穩(wěn)定性方面的習俗，在所有情況下都是人類社會賴以建立的最必要的東西。后