(一)歷史疑問

1.學(xué)說

(1)姓名權(quán)為所有權(quán)說。德國學(xué)者魏*德(Wiarda)認(rèn)為，姓名權(quán)如所有權(quán)一樣可以對抗第三人，并附有任意行使的權(quán)能，所以具有所有權(quán)的性質(zhì)。[25](P325)法國大革命后法國司法部門在判例中將姓名視為公民的所有權(quán)，認(rèn)為冒用他人姓名是侵害了他人的所有權(quán)。[26](P113)

(2)姓名權(quán)為無形財產(chǎn)權(quán)說。1870年，法國學(xué)者莫*特在一本關(guān)于版權(quán)和工業(yè)版權(quán)的著作中論及人格權(quán)。1877年，德國學(xué)者加*斯提出人格權(quán)的概念，但他把名譽(yù)、姓名、個人按其意愿安排生活的權(quán)利等劃歸知識產(chǎn)權(quán)。[27](P494)德國學(xué)者斯*伯認(rèn)為，姓名權(quán)無有形的標(biāo)的，僅在某種情況下可發(fā)生經(jīng)濟(jì)上的價值，并可以對此進(jìn)行處分，故為無形財產(chǎn)權(quán)。[28](P326)1907年柯*勒在其著作中認(rèn)為姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等屬于著作權(quán)的內(nèi)容。[29]

2.立法

1928年，中華民國立法機(jī)關(guān)擬定的第8條立法原則之說明認(rèn)為：“姓名是否系私人財產(chǎn)，或是否可如其他財產(chǎn)之受法律保護(hù)，系一疑問。但近代各國，多認(rèn)為應(yīng)受法律保護(hù)?！盵30](P402)該立法原則說明表明了當(dāng)時立法者對于“姓名權(quán)”本質(zhì)的認(rèn)識并沒有達(dá)成一致。其肯定的只是姓名應(yīng)受法律保護(hù)，并沒有回答姓名權(quán)的本質(zhì)究竟是什么。此說明并非空穴來風(fēng)?！洞笄迕衤刹莅浮房倓t、債權(quán)和物權(quán)起草者之一**義正認(rèn)為生命、身體、名譽(yù)等都是維持人格所必需的法律上擬制的貨物，人格權(quán)是支配這些法律貨物的權(quán)利，即人格權(quán)為“支配不得與人格分離之法律貨物之權(quán)利也。不得與人格分離之法律貨物，即為維持人格所必要之事項。若其缺之，人格即消滅，不能視為人之存在。如生命、身體、名譽(yù)、自由、氏名及商號等是也”。[31](P164-165)**義正將人格權(quán)客體視為“法律擬制的貨物”的思維極易模糊姓名權(quán)的本質(zhì)。兩相對照，可以推測該思想影響了民國民法典立法原則第8條的制定。

(二)現(xiàn)實需要

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，姓名、肖像等形象標(biāo)識的擁有者開始將這些人格標(biāo)識積極地商業(yè)化利用。甚至在西方，姓名、肖像等形象的商品化已經(jīng)成為一個規(guī)模龐大的產(chǎn)業(yè)。[32](P15)市場經(jīng)濟(jì)使得姓名、肖像、聲音等個人形象可以轉(zhuǎn)化為看得見摸得著的財富。與此同時，關(guān)于姓名、肖像等個人形象商業(yè)化利用的糾紛也此起彼伏，魯-迅姓名權(quán)肖像權(quán)案、姚-明姓名權(quán)肖像權(quán)案、馬丁。路-德。金肖像案、“貓王”姓名案[33](P82)、“海蘭”案件、“薩尼奇”案件等。[34]人格權(quán)法中人格權(quán)不得讓與或者繼承的規(guī)定具有強(qiáng)行法的性質(zhì)。該規(guī)定阻礙了姓名商業(yè)化利用的財產(chǎn)化保護(hù)規(guī)則的建立。

(三)解決路徑

1.財產(chǎn)權(quán)法思路

英美國家最早對隱私權(quán)的司法承認(rèn)出現(xiàn)在這樣的案例中：在原告沒有同意的前提下，被告在廣告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法學(xué)者認(rèn)為這種對姓名、肖像等形象進(jìn)行保護(hù)的隱私權(quán)(rightofprivacy)是無形財產(chǎn)權(quán)中一個非常規(guī)的例子，它通常是作為侵權(quán)法的一個分支來討論，但從實際情況看，它卻應(yīng)是財產(chǎn)法的一個分支。[35]

該學(xué)說的缺陷在于它忽視了姓名中所承載的倫理性要素，比如說人格尊嚴(yán)和人格自由。

2.傳統(tǒng)人格權(quán)法思路

其認(rèn)為人格權(quán)為專屬固有排他的權(quán)利，人格權(quán)的客體具有與主體不可分離性，不能夠轉(zhuǎn)讓給他人。代表性觀點為德國高等法院在“NENA案件”中的見解。案情如下：根據(jù)**NENA與原告(中介團(tuán)體)訂立的契約，原告就NENA的肖像與姓名，享有使用于各種商品上的全球?qū)贆?quán)利，NENA并將此以商業(yè)使用所需要的肖像權(quán)與姓名權(quán)讓與給原告，契約有效期為七年。原告取得授權(quán)后，即由原告統(tǒng)籌負(fù)責(zé)與有意將NENA照片適用于產(chǎn)品的制造商簽訂授權(quán)契約，收取權(quán)利金。嗣后原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)其同意，也未經(jīng)NENA本人同意，擅自散發(fā)印有NENA照片商品，原告遂對被告提起訴訟，請求被告償付相當(dāng)于權(quán)利金的金額。被告抗辯主張原告取得專屬使用權(quán)的行為應(yīng)屬無效，因肖像權(quán)屬于人格權(quán)，不得讓與。經(jīng)審理，地方法院判原告勝訴，被告提出上訴。高等法院接受被告見解，認(rèn)為肖像權(quán)屬于人格權(quán)，不得讓與，且原告與NENA訂立的契約具有債權(quán)效力，原告并未取得對抗第三人的權(quán)利，被告就其擅自使用行為對NENA本人負(fù)有賠償義務(wù)，遂改判原告敗訴。德國聯(lián)邦最高法院肯定肖像權(quán)屬于人格權(quán)一部分，認(rèn)為被拍攝人就其照片有自由處分權(quán)利，其亦得同意他人使用其照片，該同意可以明示或默示方式為之，也可以有限制地或無限制地授權(quán)散布的權(quán)利，至于同意的效力如何，則應(yīng)依個案之具體情況解釋認(rèn)定，本案肖像權(quán)是否得讓與，由于原告并非主張其不作為請求權(quán)，而只是請求相當(dāng)于權(quán)利金的給付，其請求應(yīng)基于不當(dāng)?shù)美麥?zhǔn)許，且根據(jù)原告與NENA概括授權(quán)契約，原告也取得對第三人收取權(quán)利金的權(quán)利，因而推翻高等法院的見解，改原告勝訴。[36](P133-134)

德國高等法院直接認(rèn)為肖像權(quán)不可讓與，而聯(lián)邦最高法院則對肖像權(quán)是否可以讓與予以回避，僅僅肯定了可以通過不當(dāng)?shù)美畟Ｗo(hù)肖像的商業(yè)利益。由于姓名與肖像同為人格的標(biāo)志表彰要素，具有可類比性，而且**NENA與原告訂立的契約也包括姓名使用在內(nèi)，因此可以推定德國法院對肖像/肖像權(quán)的見解適用于姓名/姓名權(quán)。德國學(xué)者一般也以該案為依據(jù)認(rèn)為德國實務(wù)上對于人格權(quán)不得讓與的態(tài)度并未改變。[37](P136)該觀點的肯定了姓名中所包含的倫理性要素，但它不能徹底解決姓名商業(yè)化利用糾紛，因此人格權(quán)說是一種裹足不前的理論，其沒有適應(yīng)時代的發(fā)展。

3.商事人格權(quán)思路

針對姓名、肖像等個人形象的商業(yè)化利用日益增多的現(xiàn)象，和傳統(tǒng)權(quán)利理論的弊端，商事人格權(quán)說認(rèn)為商事人格權(quán)是指公民、法人為了維護(hù)其人格中包含經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)涵在內(nèi)的、具有商業(yè)價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權(quán)利。[38](P12-13)該學(xué)說的優(yōu)點在于其突破了傳統(tǒng)的權(quán)利分類理論的束縛，承認(rèn)了姓名的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。這是解決姓名、肖像等的商業(yè)化利用的一個思考方向，并且該理論也得到了我國學(xué)術(shù)界的承認(rèn)和呼應(yīng)。[39]然而，該學(xué)說仍然存在以下不足：

第一，商事人格權(quán)說給法律推理帶來巨大的困難。商事人格權(quán)說的最大弊端在于將一個概念――人格權(quán)――賦予了經(jīng)濟(jì)利益和人格利益雙重內(nèi)涵，造成了形式與內(nèi)容的不一致，犯了邏輯學(xué)上的禁忌。其結(jié)果無疑會給法律推理帶來巨大的困難。

第二，混淆了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的界限，消解了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的類型意義和示范功能，并進(jìn)一步降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能。該觀點將姓名的經(jīng)濟(jì)利益界定為人格權(quán)的內(nèi)涵，這樣就在突破傳統(tǒng)人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)界限的同時也混淆了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間的界限。這是在承認(rèn)人格權(quán)的財產(chǎn)化傾向，但財產(chǎn)化的是人格要素，而不是人格權(quán)。人格權(quán)財產(chǎn)化是一種錯誤和危險的提法?？梢哉f人格權(quán)財產(chǎn)化強(qiáng)烈地消解了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的類型意義、示范功能和認(rèn)知價值，進(jìn)一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權(quán)利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。[40]

總的來講，姓名肖像等商業(yè)化利用作為法律問題的前提在于姓名肖像持有人的經(jīng)濟(jì)利益要求合乎正當(dāng)性，法律應(yīng)予以保護(hù)。而問題的核心在于目前的權(quán)利類型理論存在著局限。以上三種學(xué)說的同樣缺陷在于：它們都承認(rèn)了單純以客體進(jìn)行民事權(quán)利分類的前提假設(shè)(而該假設(shè)是不周延的)，而沒有考慮客體所存在的領(lǐng)域(經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域或倫理領(lǐng)域)。

(四)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的二元論思路

我認(rèn)為，姓名權(quán)的二元本質(zhì)論是解決此問題的最佳選擇。

1.“姓名權(quán)”財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理論基礎(chǔ)

制度是人類欲望的產(chǎn)物，當(dāng)頻頻發(fā)生姓名、肖像等個人形象商業(yè)化利用糾紛時，法律就不應(yīng)缺席。關(guān)于姓名權(quán)財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理論基礎(chǔ)，目前還是空白。即使是財產(chǎn)權(quán)，其理論基礎(chǔ)也是因人而異的。如龐-德就主張應(yīng)當(dāng)確認(rèn)至少有六組主要的理論解釋。[41](P252)這其中，先占理論、勞動理論、功利主義理論、人格理論、社會規(guī)劃理論是這些解釋中比較有影響的。本文將結(jié)合先占理論、功利主義理論和人格理論論證姓名權(quán)的財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的正當(dāng)性。

(1)先占理論

自然法學(xué)派的財產(chǎn)理論來源于古老的羅馬法概念，即基于先占或加工而對財產(chǎn)的“自然取得”。根據(jù)先占理論，所有權(quán)最終取決于對一件一直不存在所有人的物的控制。[42](P252)即以其所有的意思而占有可以作為財產(chǎn)的無主物，從而取得對該物所有權(quán)的行為。[43]

該理論具有如下借鑒意義：姓名作為人的主體性要素，是固有必備的。姓名持有人優(yōu)先于任何其他人而占有自己的“姓名”。該姓名的持有人天然地?fù)碛袑υ撔彰目刂茩?quán)。因此，姓名持有人可以擁有對于該姓名符號蘊(yùn)含的財產(chǎn)利益的占有、使用、收益、處分等權(quán)能。誠如洛-克所指出的，“每個人都擁有對他自己的人身享有一種所有權(quán)”。[44](P98)

(2)功利主義理論

休-謨認(rèn)為，人類社會是靠“一種普遍利益的一般意識”才得以發(fā)展的，正是這種一般意識引導(dǎo)人們承認(rèn)了法律規(guī)則的必要性。人類的貪得無厭加上自然資源的缺乏，不可避免地造成了財產(chǎn)的不平均分配。但社會的和平和安全需要得到保護(hù)，因此法律制度便得以產(chǎn)生和發(fā)展，以保證每一個人都能和平地享受他所獲得的一切，不論是由于幸運所獲，還是靠自己的勤勞而得。最后，他得出“財產(chǎn)分配方面和占有的穩(wěn)定性方面的習(xí)俗，在所有情況下都是人類社會賴以建立的最必要的東西。后