【內(nèi)容提要】由于量刑情節(jié)是一個(gè)關(guān)乎法定刑適用的重要范疇，而它的多樣性與復(fù)雜性以及我國(guó)關(guān)于量刑的一般理論的可操作性差給審判實(shí)踐帶來(lái)了難以解決的技術(shù)性問(wèn)題。從理論上講，同一案件并存兩個(gè)以上的量刑情節(jié)時(shí)稱為量刑情節(jié)的竟合。量刑情節(jié)的竟合有同向竟合與逆向竟合之分。前者是指案件并存兩個(gè)以上從寬或者從重處罰情節(jié);后者是指案件并存從寬和從重處罰情節(jié)。怎樣計(jì)算它們對(duì)量刑的作用力、影響力，對(duì)刑罰的正確適用具有十分重要的意義。

【關(guān)鍵詞】量刑情節(jié)、競(jìng)合、自由裁量

一、量刑情節(jié)的概念與特征

量刑情節(jié)是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對(duì)犯罪人裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。量刑情節(jié)具有以下特征：

1、量刑情節(jié)不具有犯罪構(gòu)成要件的意義，是犯罪構(gòu)成事實(shí)之外的事實(shí)情況。如果某種事實(shí)情況是犯罪構(gòu)成必不可少的，那就不是量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)。

2、量刑情節(jié)是反映犯罪的社會(huì)危害程度以及行為人的人身危險(xiǎn)程度，從而影響到刑罰輕重的各種事實(shí)情況。犯罪的社會(huì)危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性是量刑的兩大根據(jù)，作為量刑情節(jié)的事實(shí)要么反映犯罪的社會(huì)危害程度，要么反映行為人的人身危險(xiǎn)程度。既不反映犯罪的社會(huì)危害程度也不反映行為人的人身危險(xiǎn)性的事實(shí)，自然不能成為量刑情節(jié)。

3、量刑情節(jié)是選擇法定刑與決定宣告刑的依據(jù)。量刑情節(jié)是有層次的，可以分為不同的輕重等級(jí)，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，量刑等級(jí)從輕到重依次為情節(jié)輕微，情節(jié)較輕，基本情節(jié)，情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重或情節(jié)特別惡劣五個(gè)不同的等級(jí)。量刑情節(jié)的這五個(gè)不同的等級(jí)，表明著量刑輕重的不同，進(jìn)而決定著法定刑的輕重，并成為我國(guó)刑法規(guī)定不同法定刑的根據(jù)。反過(guò)來(lái)，當(dāng)一個(gè)犯罪具有幾個(gè)層次的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定的上述情節(jié)選擇相應(yīng)的法定刑。值得注意的是，在刑法對(duì)犯罪只規(guī)定了一個(gè)法定刑的情況下，量刑情節(jié)不是選擇法定刑的依據(jù)。宣告刑雖以法定刑為基準(zhǔn)，但又可能根據(jù)刑法總則的規(guī)定突破法定刑，此時(shí)量刑情節(jié)就成為突破法定刑的依據(jù)。

4、量刑情節(jié)是在對(duì)犯罪人裁量決定刑罰時(shí)需要考慮的事實(shí)情況。人民法院在刑事審判中需要考慮的事實(shí)情況很多，有的事實(shí)情況是定罪時(shí)需要考慮的，有的事實(shí)情況是量刑時(shí)需要考慮的，只有后者才是量刑情節(jié)。

二、適用量刑情節(jié)的方法

(一)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)。1、作為定罪使用過(guò)的事實(shí)情況，在量刑時(shí)不再作為量刑情節(jié);2、已經(jīng)作為減輕、免除處罰情節(jié)使用過(guò)的事實(shí)情況，不再作為從輕情節(jié)使用;3、已經(jīng)作為法定量刑情節(jié)使用過(guò)的事實(shí)情況，不再作為酌定情節(jié)使用。

(二)全面、綜合分析。1、對(duì)有利于或不利于被告人的情節(jié)，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)兼而顧及，給予同等重視;2、對(duì)各個(gè)情節(jié)分析，結(jié)合考慮犯罪的基本事實(shí)，從而得出一個(gè)總體的結(jié)論。

(三)優(yōu)先適用。在同一案件中多種量刑情節(jié)并存的情況下：1、法定量刑情節(jié)優(yōu)于酌定量刑情節(jié);2、從輕、減輕或免除處罰情節(jié)并存時(shí)，排列在前的優(yōu)先考慮;3、"應(yīng)當(dāng)"情節(jié)優(yōu)于"可以"情節(jié)。但"可以"情節(jié)一經(jīng)認(rèn)定為該案適用的情節(jié)，也就由法律上的"可以"情節(jié)轉(zhuǎn)化為司法上的"應(yīng)當(dāng)"情節(jié);4、犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。

(四)權(quán)重對(duì)等。應(yīng)根據(jù)具體量刑情節(jié)的輕重程度，決定適用從寬從嚴(yán)的幅度大小。

三、審判實(shí)踐中多種量刑情節(jié)的適用

(一)多個(gè)同向量刑情節(jié)并存的適用

這里同向量刑情節(jié)是指已經(jīng)確定適用從輕、減輕、免除或是從重處罰功能的情節(jié)。多個(gè)同向量刑情節(jié)并存是指從寬處罰情節(jié)與從寬處罰情節(jié)并存，從重與從重處罰情節(jié)并存。從寬處罰情節(jié)并存包括以下八種情形：多個(gè)從輕并存、多個(gè)減輕并存、從輕與減輕并存、多個(gè)從重并存、多個(gè)免除并存、從輕與免除并存、減輕與免除并存、以及從輕、減輕與免除并存。顯然與免除情節(jié)并存時(shí)，其他從寬情節(jié)均已失去意義，對(duì)被告人應(yīng)免除處罰。所以只需對(duì)前四種情況作出區(qū)分即可。第一多個(gè)從輕量刑情節(jié)并存時(shí)，必須考慮該犯罪的社會(huì)危害性的大小和法定刑的輕重，然后考慮從輕處罰情節(jié)對(duì)量刑的影響。第二多個(gè)減輕量刑情節(jié)并存時(shí)，必須考慮犯罪的社會(huì)危害性大小與法定刑輕重，再結(jié)合減輕情節(jié)而定，對(duì)于犯罪的社會(huì)危害性較小，法定較低的案件，若有兩個(gè)以上減輕情節(jié)也可以根據(jù)具體情況免除處罰。第三從輕與減輕量刑情節(jié)并存時(shí)，也應(yīng)根據(jù)其犯罪的社會(huì)危害性大小與法定刑輕重來(lái)考慮是從輕處罰，還是減輕處罰，抑或免除處罰。第四多個(gè)從重量刑情節(jié)并存時(shí)，從嚴(yán)情節(jié)的量刑同整個(gè)犯罪社會(huì)危害性程度成正比關(guān)系，即案件的社會(huì)危害性大，從嚴(yán)情節(jié)的量刑作用就大，反之就小。兩個(gè)以上從重情節(jié)，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)要判處較重的刑罰，甚至可以判處法定最高刑，但不能變?yōu)榧又靥幜P。

(二)多個(gè)逆向量刑情節(jié)并存的適用

1、從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存。在這種情況下，一般應(yīng)當(dāng)先考慮從重情節(jié)，在從重處罰的基礎(chǔ)上考咋再慮從輕處罰情節(jié)。先從重，可以在法定刑內(nèi)確定上限，既有利于實(shí)現(xiàn)刑罰懲罰犯罪的目的，又能幫助法官劃定犯罪處刑的范圍，再?gòu)妮p，可以使得從輕情節(jié)得以實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)刑罰設(shè)定的人性化。

2、從重情節(jié)與減輕情節(jié)并存。對(duì)于此，一般應(yīng)當(dāng)先考慮減輕處罰情節(jié)，在與罪行相應(yīng)的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后在減輕處罰的基礎(chǔ)上再予以從重處罰。此舉即可充分體現(xiàn)從重情節(jié)和從輕情節(jié)的作用，又能很好的平衡而這對(duì)量刑的影響，避免順序顛倒產(chǎn)生的適用從重情節(jié)無(wú)意義的結(jié)果。

3、從重情節(jié)與免除情節(jié)并存。這種情況下，不能簡(jiǎn)單的決定免除處罰，一般情況下，應(yīng)首先考慮免除情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的影響，然后再考慮從重情節(jié)，綜合平衡二者對(duì)刑罰的影響力的大小，而不能輕易為之。

4、從重情節(jié)與從輕、減輕情節(jié)并存。結(jié)合前兩種情形，應(yīng)當(dāng)先考慮減輕情節(jié)，在與罪行相適應(yīng)的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罰，然后再?gòu)闹靥幜P，最后在考慮從輕處罰。

5、從重情節(jié)與從輕、減輕、免除情節(jié)并存。這種情況，由于行為人存在多種從寬情節(jié)，其社會(huì)危害程度與人身危險(xiǎn)性會(huì)隨之相應(yīng)降低，可以考慮從寬情節(jié)先合并予以免除處罰，在此基礎(chǔ)上適用從重處罰情節(jié)與免除處罰情節(jié)并存的情形。

四、適用多種量刑情節(jié)應(yīng)把握的問(wèn)題

在適用多種量刑情節(jié)時(shí)，以下幾個(gè)技術(shù)性問(wèn)題需要予以把握：

1、“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)優(yōu)于“可以”情節(jié)。這兩種情節(jié)對(duì)量刑的影響力是有所區(qū)別的，量刑時(shí)應(yīng)予分辨清楚。“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)是一種法律的硬性義務(wù)規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性。法律規(guī)定了應(yīng)當(dāng)情節(jié)，法官就不能另作其他選擇：“可以”情節(jié)雖然也是法律明文規(guī)定的，但它只是針對(duì)一般情況或曰原則性而言，主要表明法律上的一種傾向性，而不排斥具體裁判上的選擇性或靈活性。在特定條件下，它也可以對(duì)量刑不產(chǎn)生作用。從法律效力來(lái)說(shuō)，“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)理當(dāng)優(yōu)于“可以”情節(jié)。

2、法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)。法定情節(jié)是法律明文規(guī)定在量刑時(shí)務(wù)必考慮的情節(jié);而酌定情節(jié)是法無(wú)明文規(guī)定，由司法人員根據(jù)具體案情認(rèn)定酌情適用的情節(jié)。盡管量刑時(shí)必須兼顧二者，而且在某些情況下，酌定情節(jié)對(duì)量刑的影響力并不亞于法定情節(jié)，但法定情節(jié)在大多數(shù)場(chǎng)合比酌定情節(jié)所起的量刑作用要大一些，所以法定情節(jié)應(yīng)優(yōu)于酌定情節(jié)的適用。

3、犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。由于犯罪行為的社會(huì)危害性是量刑的主要依據(jù)，而一案中的社會(huì)危害性除了表現(xiàn)于犯罪構(gòu)成的諸要件之外主要通過(guò)罪中情節(jié)表現(xiàn)，罪前與罪后情節(jié)一般只反映行為人的主觀惡性程度，因此，在量刑時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮罪中情節(jié)，然后考慮罪前與罪后情節(jié)。如是才能分清主次，抓住重點(diǎn)，而不至于本末倒置。