一、國內外中有關注冊的規定
《中華人民共和國商標法實施細則》第二十九條第二款規定:"前款所指商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業務活動。"縱觀世界各國法律,明確在法律條文中規定何為商標的使用并不是很多,大多數國家一般是在實踐中個案認定使用證據。《丹麥商標法》第4條第3款規定:"在貿易活動中的使用尤其是指(1)將標記附著在商品或商品包裝上;(2)出售商品,將商品投入市場或儲存以供出售,或以所述標記的名義提供服務;(3)以所述標記的名義進口或出口商品;(4)在商業文件或廣告中使用該標記。"
二、當前常見的幾種主要的商標使用證據
1.對商標進行大規模地廣告宣傳是使用該商標的直接有力證據。如在報紙、雜志、電視、廣告等各種廣告媒體進行商業宣傳。但政府公告(包括《》)不包括在此。政府公告僅具有公示性,不具有商業性。如某企業提供的由某地方政府在當地報紙上公告其商標被該地方政府授予某種榮譽稱號的證據,此種證據為政府公告,不視為使用商標的證據。筆者認為,判斷一個"廣告"是否可以作為商標的使用證據應以是否基于商業用途而進行的作為標準。在新聞媒體上作新聞報道而涉及到某一商標,由于其是以新聞的性質刊登的,不具有商業性質,同樣由于其不是"廣告"而不視為使用證據。
2.許可他人使用商標,被許可人的使用視為該商標的使用,但應當由注冊人向商標局提供上述使用證明及商標使用許可合同。TRIPS協議第19條第2款明文規定了"在人控制的他人使用"(主要指被許可人的使用),符合"其為維持注冊所要求的使用"。《德國商標法》第26條第2款和《丹麥商標法》第25條第2款對此也有類似規定。
3.完全以出口為目的,在本國內將商標附著于商品或者其包裝物、包裹物,也視為該商標在本國內的使用。《德國商標法》第26條第2款、《丹麥商標法》第25條第2款及《加拿大商標和不正當競爭法》對此也有類似規定。
三、服務商標的使用
由于服務的行業地域性強,流動性差,而且是無形的,導致服務商標的使用和商品商標的使用相比有所不同,有時并不是像商品商標那樣直觀地體現出來。因此服務商標的使用主要體現在廣告宣傳、服務工具、服務場所、招牌、服務公關用品、帶有服務商標的帳冊、發票、合同、服務人員穿著等方面對服務商標的使用。
四、實踐中常見的爭議問題
1,注冊商標的續展、變名、變址是否視為對注冊商標的使用?有人認為注冊人對商標進行續展、變名、變址表明注冊人仍有使用商標的意圖,應維持其商標的有效性。但商標的續展、變名、變址僅表明商標的注冊狀態,不是商標的使用行為,不能視為對該商標的實際使用證據。
2.使用過程中注冊商標發生變化,是否還視為對原注冊商標的使用?一種觀點認為使用在商品標簽上的、包裝容器上的或商品包裝上的商標要和已經獲準注冊的商標保持一致,不得改變。我國《商標法》規定,自行改變注冊商標的文字、圖形或者其組合的,其注冊商標有被撤銷的危險。因此,使用改變了的商標不視為對原注冊商標的使用。另一種觀點認為注冊人提供的實際使用證據上的商標與核準注冊的商標明顯不一致的(商標主體發生變化),不能視為該商標的使用證據。如果以一種只改變商標的一些部分而不改變商標注冊顯著特點的形式,雖使用的商標與原注冊商標不一樣,但保留了原注冊商標的主要特點,可視為使用。《德國商標法》第26條第二款和《丹麥商標法》第25條第2款就是這樣規定的。筆者認為后一種觀點更具有一定的合理性,但是如何界定何為實質性的變化?對此問題我們可以借鑒《日本商標法》的做法。《日本商標法》規定:將注冊商標稍作改動后使用被視為同一商標的使用。(1)在使用注冊商標時,將商標圖樣中的文字字體改動。如將鉛體字改為書寫體,楷書改為草書和行書,繁體字改為簡體字,大寫改為小寫。(2)在呼叫及含義唯一對應情況下,日文的平假名、片假名及英文三者之間可以相互使用,不屬于違法使用。(3)注冊商標圖形非主體部分略有變化。(4)在呼叫及含義相同的情況下,平假名、片假名、漢字三者之間可以相互使用。(5)有兩種含義相同的文字構成的注冊商標可分開使用,橫寫的漢字或平假名、片假名可以豎寫。
3.在香港、澳門特別行政區、臺灣地區的使用是否視為在中國大陸地區的使用?香港、澳門已回歸祖國成為特別行政區,臺灣是中華人民共和國不可分割的一部分,但由于歷史原因,這三個地區與中國大陸實行不同的商標法律制度。根據香港、澳門特別行政區基本法規定,香港、澳門特別行政區保持原有的法律制度。因此,在香港、澳門特別行政區的使用不能作為維持在中國大陸注冊商標的有效使用證據。由于臺灣還未回歸,有關臺灣的法律制度如何與大陸銜接還有待探討。
4.對于在企業內部發行的報刊、統計報表、配料單等上使用商標是否視為商標的有效使用?筆者認為,商標必須在以商業交易為目的,直接或間接地向消費者推銷商品或服務的行為中使用才是有效的使用。這是因為商標是市場經濟的產物,商標不能脫離市場競爭獨立存在,市場競爭也離不開商標,二者互為因果。企業在廣告宣傳、貿易交易文書等方面使用商標的行為,這些均是以商業交易為目的,直接或間接地向消費者推銷商品或服務。企業在其內部財務報表、統計資料等上使用商標的行為,不是以商業交易為目的,未與消費者發生關系,這種方式不能視為是商標的使用。
5.商標注冊人在單件商品上同時使用多個注冊商標時,應該將每個注冊商標分開,各自獨立,不得重疊在一起產生新的視覺效果,否則不視為使用該多個注冊商標。對于組合商標,對該組合商標其中的一部分單獨進行使用,不能視為對該組合商標的使用.
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