意見分歧:一、乙公司抽逃資金的行為使其喪失了履行能力,這種行為能夠清楚的表明其不向甲公司履行合同,應該成立預期違約,可以支持甲公司的訴訟請求;二、甲公司應該依法行使不安抗辯權,不得直接解除合同。
解析:本案的核心問題是乙公司的行為是否構成預期違約?依據《合同法》第108條的規定,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務時,對方可以在履行期限屆滿前要求其承擔違約責任。本條為預期違約的法律依據。預期違約本為英美合同法上的制度,是指合同一方在合同規定的履行期限到來之前即明確否認合同的效力,合同他方則可以在履行期限之前主張對方違約而獲得救濟。預期違約包括明示的預期違約和漠示的預期違約,前者是明確表示不履行合同,后者是用自己的行動表示不履行合同。在明示的情況下,非違約方可以主張違約救濟,也就是解除合同,獲得賠償。但是在以行為表明不履行合同的情況下,應該直接適用違約救濟還是適用不安抗辯權,是本案的核心,也是難點。對此應該區分情況:當行為表明不履行合同是必然的,不可挽救的情況下,如賣方將不可替代的東西交給第三方,并交付時,其對買的違約是必然的,應該適用預期違約,由非違約方解除合同,請求損害賠償。當行為表明不履行合同是相對的,如轉移財產,抽逃資金等,因其可以通過變通的方式,如貸款、融資等可以補救的情況下,應該適用不安抗辯權,由非違約方主張中止合同履行,并負責通知義務,在合理期限內另一方沒有恢復履行能力或者提供擔保的情況下,方可解除合同,請求賠償。這種區分的理由是:一、不安抗辯權是先中止合同的履行,只是暫時中止合同效力,而非解除合同這樣永久的消滅合同效力,符合鼓勵交易的合同法精神。二、不安抗辯權更好的平衡當事人的利益。一方面,不安抗辯權是為保障先履行合同的一方當事人免受損害而設立,同時賦予先履行一方當事人在對方沒有恢復履行能力或者提供擔保時,解除合同的權利。另一方面,后履行一方的當事人的利益也可以得到保護,先履行一方在行使不安抗辯權時有通知對方的義務和在對方恢復履行能力或者提供擔保的情況下繼續履行合同義務,給“違約方”一次補救的機會,維護合同的穩定。從不安抗辯權的救濟措施來看,也體現了這一點,在不安抗辯權下,其首先是中止履行,然后是解除合同和賠償損失。而預期違約是合同履行以前的違約責任承擔方式,因此,無法和繼續履行、采取補救措施等方式并用,只能選擇是解除合同和賠償損失。本案中乙公司的轉移財產和抽逃資金的行為并非不可救濟,如上述理由,應該適用不安抗辯權。
綜上所述,本案依據《合同法》第68、69條的規定應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情行的,可以中止履行:1、經營狀況嚴重惡化;2、轉移財產,抽逃資金,以逃僻債務;3、喪失商業信譽;4、有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。應該由甲公司中止履行,并通知乙公司在合理期限內提供擔保,未在合理期限內提供擔保的,甲公司可以解除合同,并主張違約責任和賠償損失。
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