行政處罰的設置只是靜態的行政權的表示,而行政處罰的實施才是動態的行政權的表示。如上所述,靜態的行政處罰權轉換成動態的行政處罰權的過程要受到社會經濟發展狀況的制約。這些制約因素有物質的(如行政資源、人員、經費、技術裝置等客觀條件),也有精神的(法律意識、文化傳統等)。如果在地方性法律規范中設置行政處罰時,不注意研究執法的可行性,那么在設置了行政處罰后,也很難得到實施,相反會影響法律的尊嚴和權威,影響政府的威信。因此,在地方性法律規范中設置行政處罰必須遵循可行性原則。
可行性原則分解成兩個方面:一是執法成本方面(物質制約);二是所謂“法不責眾"方面(其背后的深層結構是社會心理和文化傳統)。行政處罰的實施需要花費一定的社會成本。實施行政處罰的人員和機關需要財政負擔,進行調查取證;行政處罰的執行和救濟都要花費一定的人力、物力和財力。這些都要加重國家、社會和個人的負擔。因此,在設置行政處罰時必須遵循執法成本原則。行政處罰的適用有一定的極限,只能用來對付少數違法者。
在有效的行政活動中,科以行政處罰的違法者的人數必須大大少于守法者,這就是“法不責眾"的原則。如果違反法律規范的行政相對人多,那么執法成本就高,而行政處罰的效率則遞減。因此,在設置行政處罰時,必須考慮可能違反法律規范的行政相對人的人數,仔細分析行政相對人違反法律規范的原因。例如,要仔細分析在節慶日放鞭炮的原因是什么?是否要禁止?還是要限制?是否要設置行政處罰?如必須設置,采用何種處罰種類為宜?如設置罰款,罰款的數額幅度是多少?要有效實施設定的行政處罰,必須投入多少人力、物力?政府是否有能力承擔?等等。在執法成本超出政府財政承受能力時,最好不要設置行政處罰,而通過其他的行政手段來解決,否則會造成有法不依,甚至影響法律的權威性。
行政處罰作為行政管理的一種手段,其效果是成為一種“公共產品"。這種“公共產品",就是公共秩序的穩定、公共安全的可靠性。它與一般的產品不同,除了要考慮其經濟效益(成本和收益)外,更強調其社會效益。在特定的情況下,為了達到必要的社會效益,可以不計成本。但是,必須考慮到政府對成本的承受能力。這就是本文所說的可行性原則。
對地方立法主體來說,設置行政處罰的可行性問題,可以通過兩種途徑解決。其一,優化處罰主體結構;其二,優化行政處罰種類結構。
首先,由于受到有限行政資源的制約,必須考慮如何優化處罰主體結構,節省行政資源(人力、物力、財力),以最少的行政資源,取得最大的執法成效。因為,處罰主體結構是行政處罰靜態結構轉化成動態結構的關鍵,處罰主體機構可分成橫向和縱向結構。在橫向結構上,過多地設置處罰主體,會造成人浮于事,或力量分散,或互相沖突,造成行政資源的浪費和執法效果的不佳。行政處罰主體在縱向上設置位置過高,則有時會造成監管不力,反應遲鈍,效果較差。執法主體通過法規授權或委托給外部社會組織,固然可以節省行政資源,但過多授權或委托則會造成控權不力,導致公權私化。因此,在地方立法中設置行政處罰時,必須首先考慮處罰主體設置在何處,即設在現有的執法主體中還是新設主體?處罰主體設在哪個行政層級上?處罰主體設在行政內部還是法規授權或委托給外部社會組織?為解決這些問題,應遵循以下幾個原則:
1.在接近的行政領域內,行政處罰主體盡量設在現有的處罰主體中,實行綜合性執法。
2.對社會性、分散性強的違法行為的處罰,且處罰種類為罰款或警告的,可以授權或委托社會組織處罰,但必須嚴格控制。
3.對相對人違法行為發生頻率較低的行政處罰,處罰主體可以設在區級;對相對人違法行為發生頻率較高的行政處罰,處罰主體可設到街道、鄉鎮一級。
其次,地方人大可以在行政處罰的微觀層次上,針對不同的情況配置法定的4種行政處罰,即警告、罰款、沒收非法所得和違法財產、責令停產停業,并對罰款的幅度進行優化。如何優化,則取決于對實際情況的經驗性調查結果和利弊權衡。在此,力圖采用法律的經濟分析方法來界定可行性原則的內涵。
設置行政處罰的可行性原則包括行政處罰的實效和行政成本承受能力兩個方面,涉及到4個參數。即:行政違法行為的得益;行政違法的成本;行政處罰實施的成本;行政處罰的機會成本。在設置行政處罰時,應從這4個參數上加以考慮。
行政處罰要收到實效,必須使行政處罰對行政違法人具有足夠的威懾力。這種威懾力使得行政違法人產生心理影響,不敢再違法。這種心理影響的作用因素有經濟方面的因素,也有非經濟方面的因素(如文化、傳統)。當行政處罰(行政違法行為的成本要素之一)超過違法行為的得益時,對行政違法人造成了威懾力,行政違法人將不再違法,從而使行政處罰收到了實效。行政處罰超過行政違法的得益愈大,威懾力愈大,行政處罰的實效也就愈大。
但是,行政違法行為的得益有有形的(直接的經濟性的),也有無形的(非經濟性的,或間接的經濟性的)。例如,企業不使用排污設備超標排污,以節省成本的違法行為;違章搭建獲取經濟利益的違法行為;販賣違禁物品,謀取利益的違法行為等都屬經濟性的得益。而隨地吐痰、亂穿馬路、亂停車輛、超速駕駛、在公共場所抽煙等則屬非經濟性的得益(生理或心理上的快感),或間接經濟性的得益(節省時間)。對于有經濟性得益的違法行為,行政處罰力度的設置是可計算的,即行政處罰的經濟后果超過違法行為的經濟得益,就能收到實效。在這里,超過違法所得的罰款、沒收違法所得、停產停業等處罰種類都是可行的。
對于非經濟性的違法得益的違法行為,在設置行政處罰時,行政處罰主體很難確定其合理的處罰幅度(主要是罰款的幅度),但是行政執法成本,即消除這一違法行為所產生的后果的成本可提供制定罰款數額下限的參考。例如,清除痰跡的成本,拖拉車輛的成本,查處人員的人工成本和其他行政成本等。其上限則需根據過罰相當的原則和社會現實條件下經濟制裁可能產生的心理壓力強度(市民的平均收入與罰款數額的比例)來決定。
行政處罰要收到實效,還要從行政處罰實施成本來考慮。行政處罰實施成本主要包括查處手段(人力和技術設施)的成本。查處手段的行政處罰實施成本與行政違法人數和違法的頻率相關,在一般情況下,違法人數多,或違法頻率高,則行政處罰實施成本也大。例如,在對機動車超速行駛設置行政處罰時,要投入一定的警察或設置一定的監視器。如違法的人數多,或頻率高,就要投入較多的人員或設施,行政處罰實施的成本就高。因此,在設置行政處罰時,必須考慮行政資源的限度。如行政實施成本過高,超出行政資源的限度,則應慎重考慮是否設置。
此外,要進一步從行政處罰種類的實施機會成本上來考慮。不同的行政處罰種類,具有不同的威懾力量,產生不同的實效,而且其實施的成本也不同。就地方人大有權設置的警告、罰款、沒收非法所得、停產停業4種行政處罰來說,其威懾力量、實效、實施成本也是不同的。因此,要從行政處罰種類實施的機會成本來考慮如何設置行政處罰。如對非法所得的違法行為只設置沒收非法所得,那么對違法人的制裁是不足的,因為沒有使違法人的違法得益為負數,違法人還會再違法,行政處罰沒能收到實效。如果,在設置沒收非法所得時,再并處罰款,其處罰實施的成本是相同的,但并處罰款后,違法人的違法得益為負數,這樣就能收到實效。如果對這種行為設置停產停業,那么處罰實施成本也幾乎相同,而違法人的違法得益為更大的負數,行政處罰則也可能收到實效。優化行政處罰的種類和幅度結構是貫徹可行性原則的有效手段。
雖然用經濟分析的方法,有助于貫徹可行性原則,但是還必須根據行政合理性原則考慮利益平衡原則和正當程序原則。
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