2011年10月18日,自然人甲、乙和A公司共同簽訂《借款合同》,約定:一、乙方貸給甲方人民幣650萬元整;二、借款期內年利率為15%;三、借款期為15天;四、保證條款:(一)A公司對上述債務承擔連帶保證責任;(二)該筆借款以某國有出讓建設用地上的房產作為擔保物(現查明,該房產屬于B公司,甲為該公司的法定代表人。該房產尚未辦理抵押登記)進行抵押。2011年10月20日,乙通過銀行向甲轉賬人民幣630萬元。2012年3月28日,乙向A公司出具擔保人履行擔保責任通知書,現A公司提出要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任,并訴諸法院。
本案主要涉及兩個法律問題,一是甲、乙之間借款合同成立與否;二是A公司是否能要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任。
筆者認為:甲、乙之間的借款合同依法成立并有效,A公司不能要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任。理由如下:
首先,甲、乙之間的借款合同依法成立并有效。本案中,主合同涉及的是自然人之間的借貸合同,屬于實踐性合同,當事人雙方于2011年10月18日所簽訂的《借款合同》,實際上并未成立,只是達成了借款合意。當事人雙方之間所約定的借款金額為650萬,乙向甲支付了630萬元,故可直接認定借款數額為 630萬,當乙支付以后即視為合同已經成立。
其次,A公司不能要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任。本案所涉及的擔保有物保以及人保,在物保與人保同時存在的情況下,即可成立混合擔保。依我國擔保法第一百七十六條的規定,債務人自己提供物的擔保的,債權人應先就物的擔保實現債權。本案中,保證人稱作為抵押物的房產系屬于B公司,并且該公司的法定代表人系債務人甲,故其作為保證人在債務人甲物保的范圍內享有先訴抗辯權。但是依據我國民法通則以及公司法的相關規定,法人具有獨立的法律地位,而法定代表人只是法人的一個內部機構,公司的財產屬于法人,而不屬于法定代表人,故該抵押物并非屬于債務人所提供的擔保物,而是屬于第三人所提供的擔保,故該保證人的先訴抗辯權是不能得到支持的。
此外,本案中抵押人以其國有出讓建設用地上的建筑物進行抵押,但尚未登記,故該抵押權尚未設立。但根據我國物權法所采納的區分原則,不動產抵押未登記雖然不能設立抵押權,但是不影響抵押合同的效力,而抵押人尚未履行辦理抵押登記的義務,故債權人可以要求抵押人承擔違約責任。
從以上論述可知,保證人也不得依混合擔保中對債務人所存在的物保提出先訴抗辯權,只能要求保證人承擔連帶保證責任。
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