一、如何理解債權人的債權的合法性

如前所述，債權人提起代位權訴訟的首要條件是“債權人對債務人的債權合法”。但是，在如何理解債權人對債務人的債權合法性問題上，則存在不同意見。有意見認為，代位權規(guī)定于合同法，債權人對債務人的債權合法是指債權人對債務人必須具有合法有效的“合同之債”，才能提起代位權訴訟。我們認為，債權人對債務人的債權合法，是指債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系，至于債權的發(fā)生依據(jù)則在所不問，不應限于合同之債，諸如侵權損害賠償之債、不當?shù)美畟o因管理之債亦可代位行使。債權人與債務人之間根本未發(fā)生合同關系，或合同被認定為無效、被撤銷的，債權人自不能主張合同之債；合同的無效或被撤銷是由于債務人過錯所造成的，債權人對債務人享有返還請求權、損害賠償請求權，債權人亦可行使代位權。

此外，實踐中有意見認為，只有經(jīng)過法院或仲裁機構審理確認的債權，才能視為合法債權，才符合提起代位權訴訟的條件，法院才能予以受理，其他未經(jīng)法院或者仲裁機構生效法律文書確認的債權，債權人提起代位權訴訟的，法院不應予以受理。我們認為，上述觀點混淆了代位權行使的實質要件與代位權訴訟的受理條件。債權人債權合法，是行使代位權的實質要件，屬于法院受理后在審理代位權案件時審查確定的內容，而法院在受理債權人起訴時，不可能對債權人的債權進行實質性審查，先確定債權人的債權是否合法，否則犯了先定后判的邏輯錯誤。上述觀點從《合同法解釋（一）》的有關規(guī)定得到印證，如第十五條規(guī)定：債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理。債權人與債務人的債權債務關系被法院確認前，法院應該受理債權人提起的代位權訴訟，從該規(guī)定可以推斷出司法解釋并未將債權人的債權經(jīng)過法院判決確認作為債權人提起代位權訴訟的條件。又如該司法解釋第十八條第二款規(guī)定：債務人在代位權訴訟中對債權人債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。既然債務人可以對債權提出異議，法院也要對債務人異議進行審查，說明該債權未經(jīng)法院判決確認或仲裁裁決確認，否則不存在當事人提出異議和法院審查的空間。因此，當事人向法院提起代位權訴訟，主張行使代位權，只需向法院提供一般的證據(jù)證明債權的存在，不應僅限于經(jīng)過法院或仲裁機構審理確認的債權。法院應依照民事訴訟法第一百零八條規(guī)定審查原告是否適格，是否應立案受理。但法院在審查時應注意到代位權訴訟中原告的特殊性。代位權訴訟中的原告與一般案件的原告不同，其與案件沒有直接的利害關系，只有間接的利害關系，原告的訴權源于法律的直接規(guī)定，其所行使的實際上是債務人的訴權，屬于法定的訴訟擔當。因此，法院不能以原告與案件沒有直接的利害關系為由不予受理。