第六章

還是“國家證明機關”好

十九、公證員是“國家工作人員”

本次公證立法，給公證員的概念和定義是：“公證員是符合本法規定的條件，在公證機構從事公證業務的執業人員”。這自然是沒有錯的。據說，之所以這樣界定，是因為過去的《公證暫行條例》將公證處定性為國家公證機關，公證員是國家工作人員。而現在，“對公證員今后不再是簡單地從身份上認定他是國家工作人員或者公務員來提出要求，而是從法律所規定的公證執業人員這一角度來提出”，①并稱這有利于公證員“走上職業化建設的軌道”。②但是，公證員到底還是不是“國家工作人員”了呢?是不是既顧“此”就無需再顧“彼”了呢?這是叫人不得不思考和面對的問題。

對此，據《公證法釋義》作了這樣的解釋：“全國人大法律委員會反復研究認為，目前我國的公證制度正在變革中……公證體制的改革隨著市場經濟的發展不斷深入，多種形式的公證機構組織形式正在探索之中，公證員概念的界定應與公證制度的發展進程相一致”。①當然，這樣界定解決了這方而的問題，但是，公證員涉嫌職務犯罪案件，又該如何定性呢?“此”方面的問題解決了，“彼”方面的問題也是需要解決的。可見，問題并不是解決了“此”就等于解決了“彼”。

據了解，在西安“寶馬體育彩票案”中的公證涉案人員，幾乎無一例外地以“國家工作人員”論處。又據《法制文萃報》2006年9月28日第13版轉載的《檢察日報》包鍵寫的的《公證員“證假為真”如何定性》一文介紹：在2004年8月至2005年1月間，上海某區公證員趙某嚴重不負責任，違反公證程序，對不真實的事實予以公證……給相關權利人造成直接經濟損失合計人民幣一百余萬元，要求公證處賠償損失。該案仍然把公證員以“國家工作人員”論處，趙某的行為構成玩忽職守罪。在此也可見，無論是過去或者現在，公證人員仍被視為“國家工作人員”。

這樣，問題就來了：本次公證立法，在《公證暫行條例》上“退”了下來。不再明確公證機構是國家機關;因此，公證員就成了不是國家機關的公證機構的“國家工作人員”。在涉嫌職務犯罪案件中，“國家工作人員”的定性，想抖也抖不掉。這種狀況，是多么的不協調，甚至讓人感到別扭。

為此，筆者非常贊同和支持這種觀點：“公證處、公證員既然承擔國家機關和國家機關工作人員的義務，那就應當給予相應的名分。公證員的身份應當確定為公務員或準公務員，公證機構應確定為國家機關或者參照公務員管理的單位”。①

二十、本質決定

公證行使司法證明權，這是公證活動及公證制度的本質。一切公證行為都由這一本質所決定。

既然公證“行使司法證明權”，那么公證證明不就是司法證明么?!司法證明權是司法權的一種，司法權也是國家的一種權力。

至于說把它稱為司法證明，還是稱為國家證明，抑或者是國家授權，這當然可以進一步探討和研究。但若我們進一步推衍，行使司法證明權的公證機構，不把它稱為“國家證明機關”，還叫它做什么好呢?把公證機構定性為“國家證明機關”，是公證活動及公證制度的本質決定的!

我們常說：應該是內容決定形式，而不應是形式決定內容。無論是從國家機構設置與管理方面，還是從邏輯推理方面，都難以找得出公證機構不屬于國家機關的理由，。難道能夠說司法證明權不是屬于國家的嗎?把行使國家司法證明權的公證機構，叫做“國家證明機關”，與單純叫做“證明機構”之間，又會有什么值得忌諱的呢?

有觀點認為：為什么不把公證機構定性為國家機關，是因為“公證機構經過多年的改革，形成行政體制、事業體制和合

作制并存的局面。再全部退回到行政體制已不可能。而且在市場經濟中，還讓國家對公證機構出現的錯誤承擔賠償責任，也有悖于市場經濟發展規律”。①

我認為這是游離于公證本質以外的觀點。它只是看到了問題的一個方面，而無法顧及問題的其他方面。要不，其怎樣回答這個問題：“行使司法證明權”的機關既不定性為“司法證明機關”，也不定性為“國家證明機關”而僅僅叫做和“證明機構”，這個“證明機構”，歸檔于我們國家現行機構管理中的哪個位置去呢?再說了：如果僅僅在公證過錯賠償問題上強調“市場經濟發展規律”，而在公證立法的其他方面卻不強調“市場經濟發展規律”，這也有失公允。

再者：把公證機構定性為“國家證明機關”就一定要是“行政體制”嗎?那么“國家行政機關”和“國家事業單位”兩者的后者就不是“行政體制”，為什么又可以在“事業單位”前面冠以“國家”二字呢?所以，不能說一稱為“國家證明機關”就一定是退回到行政體制。亦即是說：不管是行政體制還是事業體制的公證機構，都可冠以“國家”二字，如“國家行政機關”和“國家事業單位”一樣!

因此，離開事物的本質，且以形式去決定內容，永遠只能是顧此失彼。

況且，把公證機構這一“司法證明機關”稱為“國家證明機關”，如同把“司法審判機關”稱為“國家審判機關”、把“司法偵查機關”稱為“國家偵查機關”、把“司法檢察機關”稱為“國家檢察機關”，道理是一樣的。

更何況，把“司法證明機關”稱為“國家證明機關”，可以在一定程度上使司法性模糊一些，并與公證證明的很大一部分事實屬于社會性更融合一些。

二十一、歷史、現實和未來

過去的《公證暫行條例》，把公證處定性為“國家公證機關”，并且已有了二十多年的歷史。這種定位，在我國的公證制度發展史上并不存在著根本性的爭議，也并非是阻礙我國公證工作發展的最大障礙。相反，有數據表明，①在“國家機關”的信譽和保障下，公證工作取得了可喜的成績和長足的進步，公證機構的公信度和影響力也得到擴大和提高。可以說，公證機構是“國家機關”的定性，得到了社會觀念的普遍認可和接受。當然，這種定位也并非存在著無可挑剔的地方。特別是在內部管理機制和發展機制上仍有可以發掘、改進和完善的必要。但是，它為我國的公證制度打下了堅實的基礎。因此，可以說：把公證機關定性為“國家機關”并無大錯，若在內部管理機制和發展機制上改進，完善和強化，其不足之處就會得到改善甚至克服(如：對公、檢、法、司領導職務的任免進行雙重監督，就是很好的例證)。

現在，把公證處定性為“證明機構”。無可否認，這更能

反映公證的本質：公證行為是一種證明行為，公證機構也就是證明機構。“公證機構”和“證明機構”也只有一字之差。但是，這對于公證當事人來說，只是一種“學術”問題。而在“證明機構”面前夫去了“國家”二字，就有不少人不理解。特別是隨著我國經濟的發展，公證的成本和收費也隨著有所增加，表現在收費問題上也有不少人就不配合、不接受、不支持。他們很容易地認為這是失去了“國家”保障的結果，口服而心不服。當公證人員向他們解釋，他們說：公證處怎么能不是國家機關呢……

未來的公證機構，其定性無疑是仍處于不穩定狀態。換句話說，“證明機構”的存在時間到底有多長，很不確切。這種“證明機構”到底還是不是國家機關抑或者是其他什么機構，誰也沒有個底。沒有冠以“國家”二字的“證明機構”，會不會被社會觀念、社會信譽的認可和接受，還要經過實踐的檢驗和時間的考驗。如果把公證機構定性為“國家證明機關”，人們的觀念馬上就會回到公證機構是“國家”辦的思維軌道上去，“國家”二字也就成了他們的“定心丸”。

從這方面說，公證機構還是定性為“國家證明機關”好。

二十二、經費管理不應影響定性

把公證機構定性為“國家證明機關”的最大問題之一，就是現行的公證機構的行政體制、事業體制和合作制三種體制出現了財政全額撥款、差額撥款、自收自支三種形式。傳統的、固有的觀念是：國家機關肯定就是財政全額撥款，公證機構已經隨著改制出現了差額撥款甚至自收自支，再想恢復全額撥款已是不可能的。

對于這個問題，筆者認為：機關的性質與經費管理應該是兩碼事。機關的屬性并不應因經費管理方式的改變而改變，而經費的管理方式也不應決定機關的屬性。兩者之間，有些機關是可以按傳統規則統一起來的，而有些機關也是可以不強求一致的。我們現在仍在改革，難道在這方面就不可以改革嗎?

首先，應該說現在仍實行財政撥款的公證機構，無論是全額還是差額，都不對其“國家”定性帶來決定性的影響。所謂財政就是國家財政，在這個問題也反映了“國家”性質。只不過其中有些已改為“事業單位”而已。

其次，已經實行自收自支的公證機構，已不再和國家財政沾邊，還把它稱為“國家機關”是不是合適?要解決好這個問題，就要看目前全國已實行自收自支的占多大比例，以及這個問題能不能改革。

在缺乏資料和數據的情況下，可以肯定的就是已改為合作制的38家公證處應該是已實行自收自支。那么在已改制為事業單位的1526個公證處，有多少是實行自收自支的，其人數又是多少?在得出這個數據后，就可計算出實行自收自支的機構和人數的比例了。很遺憾：筆者在此無法提供。但可以肯定的是：已改為事業體制的1526家公證處不全是實行自收自支，加上已實行自收自支的38家合作制公證處，也不足半數。可見，不是主流。

如果說：國家事業單位也具有“國家”的性質，把國家事業單位也稱為“準國家機關”(有別于其他事業單位)，那這個問題就容易解決了：無論是財政全額撥款，財政差額撥款，單位自收自支，均不影響單位性質，而只是經費管理一方面的問題而已。這就好比公證員涉嫌職務犯罪時，無論你是財政撥款，還是自收自支，一律以“國家工作人員”論處，是有著同樣道

理的。這也應當能夠改革。

此外，還有一個問題就是公證過錯責任的賠償問題。不把公證機構定性為國家機關，就不屬于國家賠償的范圍。若定性為國家機關，肯定屬于國家賠償的范圍，這是沒有疑問的。但我們現在不是建立了全國公證賠償基金制度了嗎。如果出現了需要賠償的情況，就讓它作為國家賠償的一個特例，先由公證責任賠償保險支付，不足部分再用公證賠償基金賠償好了，不要讓這一問題也影響公證機構的“國家”定性。因此，把公證機構定性為國家證明機關，又有何不可呢?

總之，在經費管理這個問題上采用特例處理，就比把全部公證機構定性為“證明機構”(而不再是國家機關)這個特例來處理好得多。

第七章

辯析公證行為與責任

二十三、認清公證行為

公證行為是公證機構及其公證員根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序，證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性所實施的行為。它是一種有意識的活動。按照不同的標準，公證行為可分為不同的類型。如以行為的對錯與否來分，可分為正確行為、錯誤行為;按照行為是否合法來分，可分為合法行為、違法行為;等等。

不過，有必要在此提出探討和研究的是，公證行為到底屬于何種性質的行為。它是行政行為、平等民事主體間的民事行為、還是司法行為?這對我們明確公證機構該承擔何種責任是很有幫助的。

首先，它不是行政行為。公證機構從來就不是國家行政機關。而只曾經是國家公證機關;公證人員也不是國家行政人員，而是國家公證人員。不過，公證員過去一直是國家干部倒是事實，但是國家干部卻不管是行政機關，還是國家公證機關或者國家事業單位，都統稱國家干部。因而國家干部的稱謂在這里并不影響我們探討問題。

公證機構從最初的法院科室及其公證人員由法官兼任時起，屬于司法機關及其工作人員類別。從法院系統分出來、劃歸司法行政機關領導后，就成了專門從事公證工作的機構和人員，后來就被確認為“國家公證機關”，其人員就是國家公證人員。公證機構及其人員的活動，不是國家行政機關對公共事務的管理活動，因而不具有行政性質。

其次，公證行為也不是平等民事主體間的民事行為。因為公證行為由主體、客體、內容三部分構成。公證行為的主體，既包括公證機構，也包括申請公證當事人。公證的客體，即公證的對象，既可以是主體的法律行為，也可以是有法律意義的事實和文書。公證的內容是證明公證對象的真實性和合法性。之所以說公證行為不是平等民事主體間的民事行為，是因為：

第一，公證行為的主體地位不平等。不平等之處表現在：一方是申請公證的當事人，一方是公證機構。它們之間的關系是申請和被申請的關系。這與民事主體的平等性大相徑庭。如若平等，還用得著叫做申請?因此不說別的，就在詞義上也可以看出他們之間的主體地位不平等。

第一，公證的客體即公證的對象是法律行為或者有法律意義的事實上和文書。在公證機構這個主體面前，公證客體是審查和被審查，受理或不予受理、證明和被證明的關系。很明顯，一方處于主動地位，一方處于被動地位。經審查不予受理的，申請人連起訴權也沒有。

第三，公證的內容是證明公證對象的真實性與合法性。它在公證機構面前，是否真實、合法，均由公證機構說了算。限于公證機構及其公證人員的水平和分析、判斷認識能力，很難免有時會出現真實的也被說成是不真實，合法的也被說成不合法;反過來亦然。因此，同樣存在著證明和被證明、主動和被動的關系。

由上可見，公證行為不是平等民事主體間的民事行為。

再次，公證行為應當是司法行為。對于這個問題，在談及以上其他問題時已經談得很多了。公證是“司法權”發展的產物，①“公證行使國家司法證明權”，②公證制度是一種預防性的“司法證明制度”，③“公證行為關注的公共利益是司法證明領域內的特殊公共利益”。④夠了!所有這些，都是《公證法釋義》里面的觀點。難道能夠說，公證行為不是司法行為嗎?當然不能!公證行為的“司法”性不容否定。

既然公證行為是司法行為，就應當是司法機關所為，因為：司法是國家的司法，它只有這樣的屬性。一切司法行為只能是國家司法機關所為，而決不應為什么“法律服務機構”或者“中介機構”或別的什么單位、機構、組織所為。否則，實屬大謬。

不過，很值得在此提及的是：為什么公證行為不是平等民事主體間的民事行為?就是因為公證行為的司法性質在作梗。公證機構在公證活動中，說穿了是司法主體，公證事項實質上

是司法對象。這就是為什么把公證行為說成是民事行為，會覺得別扭、覺得不協調的原因所在。

二十四、明確公證責任

公證責任，是指公證機構及其公證人員和公證當事人及其他參與公證活動的人員對其所實施的公證行為所必須承擔的法律責任。某些學者主張把公證活動參與人因違反公證有關法律、法規、規章的行為造成的危害結果所必須承擔的法律后果和公證機構或公證人員因履職不當給當事人或相關人員造成的損害所必須承擔的法律后果，分為廣義上的公證法律責任和狹義上的公證法律責任。①

公證責任作為一種法律責任，也有其必須具備的構成要件。根據有關法律、法規、規章的規定，必須同時具備以下幾個條件或要素：

第一，要有損害事實的存在。即行為人的公證行為給國家、社會公共利益或有關自然人、法人或其他組織造成一定的損失。這種損失既可以是物質損失或精神損失，也可以是直接損失或間接損失，等等。

第二，行為人的行為屬違法行為。即行為人的行為必須違反公證法律、法規、規章的規定。這種行為大多數時候表現為作為、有時也表現為不作為。

第三，損害事實是違法行為所造成，兩者存在著因果關系。違法行為是因，損害事實是果。只有違法行為而無損害結果，或雖有損害結果但非行為違法所造成，均不構成公證法律責任。

第四、行為人必須具備主觀上的過錯。包括故意或過失兩種表現。主觀上的故意又分為直接故意或間接故意，通俗地說就是希望損害結果的直接發生或間接發生。主觀上的過失又分為疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，即行為人應當預見損害結果的發生，因疏忽大意而沒有預見;或已經預見損害結果的可能發生，卻輕信能夠避免。

公證責任也可按不同的的標準分為不同的類別。如按單方過錯還是雙方過錯，可分為單一責任和混合責任，按責任性質來分，可分類刑事責任、民事責任、行政責任，等等。

公證的行為與責任，是互相關聯、不可分割的兩個方面。公證行為是動機、手段和過程，公證責任是要求、目的和結果。實施了什么行為，就必須承擔什么責任。

以行為的屬性決定責任的屬性論，公證責任就應是司法責任。因為，公證行為既然不是行政行為，那么公證責任就不是行政責任;公證行為也不是平等民事主體間的民事行為，那么公證責任也不應是平等民事主體間的民事責任。既然公證行為是司法行為。公證責任就應是司法責任。怎么能夠得出不是司法責任以外的另一種責任——民事責任呢?

既然公證責任是司法責任，那么公證責任也就是一種國家責任。道理是同樣的：因為司法是國家的司法，它的“國家”性質決定著它只能是國家責任，而不應是別的什么單位、機構、組織的責任。

二十五、精明!立法機關

在認清了公證行為，明確了公證責任之后。我們就會發現：這次公證立法不把公證機構定性為事業法人、法律服務機構或社會中介組織，是多么的精明!如果把公證機構定性為它們當中的一種，都將大謬，因為：它們都不是司法機關，無權實施司法行為，也用不著承擔司法責任。

當然，立法機關不把它們其中之一作為公證機構的定性，有著充足的理由，但筆者也有個人的看法。

先說不把公證機構定性為“事業法人”，立法機關在立法過程中主要考慮到：一是如果定性為事業法人，現有的行政體制和其他形式公證處將會缺乏法律依據難以繼續存在;二是事業單位現在也正在改革之中，有的已改為企業，其他的向何處去，一時說不清楚;三是除了《民法通則》把民事主體分為機關法人、企業法人、事業法人和社會團體法人外，其他法律均未出現過事業法人。①但是，除了上述這些外，還有以下兩個問題也應正視：一是能否把全部公證機構都改為事業單位，不僅有難度，而且無把握;二是事業法人不僅僅內涵，而且在外延上都很不確定。過去(在1986年我國頒布《民法通則》時)的事業單位法人，是指那些經過財政劃撥，不履行行政職責，但實行行政管理的單位，而現在的事業單位經過前段時間的改革，已發生了很大的變化：有的是全額撥款，有的是差額撥款，更有的是自收自支。以后還會出現何種變化，誰也不敢下個斷語。公證機構自從2000年改制以后，也出現了上述變化，如果把公證機構也粘附在這張尚未穩定的“皮”上，立法的嚴肅性就得不到保障。

再說不把公證機構定性為“法律服務機構”，立法機關在立法過程中主要考慮到：律師事務所是最典型的法律服務機構，但律師事務所提供的法律服務是可以選擇的，而公證機構

提供的法律服務是無可選擇的，符合條件的就要受理、辦理;且律師事務所提供的法律服務對當事人是沒有約束力的，而公證機構一經出具公證文書，對當事人乃至公證利害關系人都具有法律約束力;再有就是律師提供的法律服務大量是通過訴訟途徑表現，而公證處則主要是通過證明活動來體現。除了這些之外，還不應忽視的最重要一點是：律師提供法律服務是偏重于一方當事人的，如果把公證機構也定性為“法律服務機構”，那么當事人就會錯誤地認為公證員也象律師那樣偏于一方的，是為了把公證事項辦成把另一方當配角、陪襯的;公證機構的公信度馬上就會下降。

最后說到本次公證立法不把公證機構定性為“社會中介組織”，立法機關主要是考慮到“中介組織”連概念也仍很模糊。若把公證機構定性為“中介組織”，缺乏科學性。①但筆者認為還有一點也很重要：就是“中介組織”的最主要特點是從事居間活動，并且以“中間撮合”為突出表現;如果把公證機構也定為“中介組織”，久而久之，就會有人誤認為公證機構也是“中間撮合”，套取公證事務辦理，這就會使公證的公正性受到懷疑。如果再向他們說公證行為是司法行為，公證是“行使司法證明權”的，難保沒有人嗤之以鼻。

此外，無論是把公證機構定性為“事業法人”、“法律服務機構”或“社會中介組織”中的任何一個，都與公證機構的“非營利性”發生尖銳的矛盾：

如果定性為“事業法人”：那么對仍是財政全額撥款形式的，這影響不大;但如果是差額撥款的，尤其是自收自支的，說是“非營利”，有誰信呀?

如果定性為“法律服務機構”，誰都知道最典型的法律服務機構律師事務所是靠收取法律服務費來求生存和發展的，且全已實行自收自支。公證機構以何種收費標準才算是“非營利”呀?

如果定性為“中介組織”，它也和律師事務所相同：全都實行自收自支和收取“中介費”即法律服務費來維持生計和謀求發展的，說它是“非營利”，會讓人感到滑稽。

以上足以讓人清析地看到：立法機關在本次公證立法中的精明所在!