其一，刑法修正案(八)對危險駕駛罪的行為規(guī)定，決定了但書適用的可能性不大(并非完全不適用)。根據(jù)刑法修正案(八)的規(guī)定，醉酒駕駛的不以“情節(jié)惡劣”為要件，即“在道路上醉酒駕駛機動車的”即構成醉酒駕駛，從法條本身的表述尤其是與“追逐競駛”型危險駕駛行為進行對比，則只要達到醉酒標準的就構成犯罪，無需其他要素的考量，有學者認為本罪是行為犯或者抽象的危險犯，即推定只要是實施了相應行為就類型性地具備了這樣的危險，但是允許行為人反證并不存在這樣的危險。

其二，道路交通安全法對醉駕行為的規(guī)定，要求盡可能少用但書對醉駕行為出罪。舊道路交通安全法對醉駕的規(guī)定是，醉酒后駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款。5月1日施行的修改后的道路交通安全法則將其修改為:“醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任;五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證。”新道路交通安全法為了實現(xiàn)與刑法修正案(八)的對接，直接將原來對醉駕人實施行政拘留而改為依法追究刑事責任，這一點從法條表述的細節(jié)也可以得到印證，新道路交通安全法將原法規(guī)定的“醉酒后駕駛機動車的”修改為“醉酒駕駛機動車的”，以求保持與刑法規(guī)定的一致。如果按照舊道路交通安全法，只要醉酒則除了暫扣機動車駕駛證以外應處以十五日以下的拘留;而如果對情節(jié)顯著輕微的醉酒不作為犯罪的話，則目前只能吊銷機動車駕駛證和五年內(nèi)不得重新取得駕駛證，而沒有人身自由上的限制和處罰，這顯然背離了道路交通安全法意圖嚴厲打擊醉駕行為的初衷，畢竟再嚴厲的吊銷駕駛證等資格上的處罰也沒有對人身自由的剝奪的程度高。

盡管很多學者也總結和羅列出諸多“情節(jié)顯著輕微”的情形，包括:醉駕的時空環(huán)境，如深夜時分，醉酒人在人車稀少的道路上短距離行駛;醉酒人血液中的酒精含量，如剛剛超過80毫克的標準;行為人一貫表現(xiàn)良好，屬于初次醉酒駕駛;在他人力勸下醉酒，事后因未找到代駕者而自己醉酒駕駛;行為人的醉駕行為尚未肇事;行為人醉駕被發(fā)現(xiàn)后追悔莫及等等。

但是，如果仔細分析不難發(fā)現(xiàn)如上“顯著輕微”的情節(jié)雖然都不無疑義，但有的情節(jié)設定過于嚴格以至于實踐中出現(xiàn)幾率不大，如對時空環(huán)境的限制，從現(xiàn)在的治理醉駕等交通違法行為的執(zhí)法慣例來看，其所列舉的情形基本不會或者說很少會被交通管理部門查獲，因此這種勉強地適用但書規(guī)定也不會達到大規(guī)模減少或者限制醉駕入刑的數(shù)量，對體現(xiàn)刑法謙抑的功能發(fā)揮上不會有太大作為。有的情節(jié)設定則彈性太大，消解了危險駕駛罪的構成，如認為可以適當突破80毫克的標準，剛剛超過的可不作為醉駕對待，這種做法無法做到公平原則，松動醉駕的客觀標準更增加了適用的隨意性，違背罪刑法定原則。有的情節(jié)設定則是用酌定標準突破法律底線，不符合刑法中量刑情節(jié)的適用原則，如追悔莫及、一貫表現(xiàn)良好等。

其三，很多人包括司法機關目前都寄希望于最高人民法院早日出臺相關案例以指導對醉駕入刑問題的適用，這未免有些一廂情愿。正如前所述，刑法修正案(八)對醉駕行為的規(guī)定方式極大地限制了“情節(jié)顯著輕微”的存在空間和可能。

筆者認為，與其絞盡腦汁地為情節(jié)是否輕微問題進行注解，還不如正視法律條文的基本含義、尊重立法原意，在此基礎上通過相關司法技巧盡量縮小打擊面，例如盡量適用緩刑或者定罪免刑等，這既體現(xiàn)了法律對醉駕行為的最嚴厲否定性評價，也能夠減少罪犯關押。(作者單位:寧夏回族自治區(qū)吳忠市人民檢察院)