數(shù)罪并罰刑事判決書

刑事判決書

(2008)滬鐵中刑初字第7號(hào)

公訴機(jī)關(guān)上海市人民檢察院上海鐵路運(yùn)輸分院。

被告人包*忠。

辯護(hù)人沈*敏、夏*群，上海市申-達(dá)律師事務(wù)所律師。

上海市人民檢察院上海鐵路運(yùn)輸分院以滬檢鐵分刑訴[2008]6號(hào)起訴書指控被告人包*忠犯挪用公款罪、受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，于2008年3月7日向本院提起公訴。本院審查后于當(dāng)日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院上海鐵路運(yùn)輸分院指派檢察員聶*峰出庭支持公訴。被告人包*忠及其辯護(hù)人沈*敏、夏*群到庭參加訴訟。在審理過(guò)程中，因辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)查核實(shí)證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，本院2次延期審理，于2008年5月30日恢復(fù)審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

上海市人民檢察院上海鐵路運(yùn)輸分院起訴指控：

一、2000年至2001年期間，被告人包*忠利用擔(dān)任中國(guó)鐵路通信信號(hào)****公司(以下簡(jiǎn)稱****公司)經(jīng)理的職務(wù)便利，未經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體決定，先后二次個(gè)人決定將本單位資金人民幣各2，000萬(wàn)元(以下幣種均為人民幣)，借給上海**實(shí)業(yè)公司用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。事后收取該公司經(jīng)理湯*華給予的25萬(wàn)元。

二、2001年至2004年期間，被告人包*忠利用職務(wù)便利，先后四次收受他人共計(jì)價(jià)值330，580元的財(cái)物，并為他人謀取利益。具體事實(shí)如下：

1、2001年，被告人包*忠通過(guò)下屬劉-波收受業(yè)務(wù)單位**信衍貿(mào)易公司總經(jīng)理趙-力送給的15萬(wàn)元。

2、2002年初和2003年初，被告人包*忠先后二次收受下屬單位經(jīng)理鐘*輝送給的3萬(wàn)元和6萬(wàn)元。

3、2003年底，被告人包*忠收受下屬單位經(jīng)理張*中送給的1萬(wàn)元。

4、2004年初，被告人包*忠收受業(yè)務(wù)單位**格力特經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司經(jīng)理劉*源送給的“歐米茄”男式手表一塊，價(jià)值80，580元。

三、2002年1月至2003年底，被告人包*忠在擔(dān)任國(guó)有公司****公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便以他人公司的名義，自己出資12萬(wàn)元收購(gòu)****公司參股的**高創(chuàng)交通監(jiān)控有限公司(以下簡(jiǎn)稱**公司)75%的股份，利用該公司經(jīng)營(yíng)與****公司同類的營(yíng)業(yè)。事后，被告人包*忠獲取非法利益計(jì)2，579，572元。

2007年5月23日，被告人包*忠主動(dòng)到檢察機(jī)關(guān)投案，并揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)。公訴機(jī)關(guān)從被告人包*忠處扣押歐米茄金表一塊和277.8萬(wàn)元。為指控上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了相關(guān)的證人證言、書證、物證、審計(jì)報(bào)告、被告人的供述等證據(jù)。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人包*忠身為國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，多次非法收受相關(guān)業(yè)務(wù)單位人員和本單位下屬員工送予的財(cái)物，數(shù)額達(dá)58萬(wàn)余元，并為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。包*忠個(gè)人決定以單位名義將本單位公款4，000萬(wàn)元出借給其他單位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，從中謀取個(gè)人利益，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪。其身為國(guó)有公司經(jīng)理，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的營(yíng)業(yè)，從中謀取非法利益達(dá)257萬(wàn)余元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪、受賄罪和非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪數(shù)罪并罰。被告人包*忠犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己受賄和非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的犯罪事實(shí)，是自首，可以對(duì)其所犯的受賄罪和非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪從輕處罰。其到案后揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功表現(xiàn)，可以對(duì)其從輕處罰。據(jù)此提起公訴，要求本院依法審判。

被告人包*忠及其辯護(hù)人對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控的主要事實(shí)和證據(jù)沒(méi)有異議，但對(duì)起訴書指控的罪名和部分情節(jié)提出異議。其具體辯解、辯護(hù)理由在判決書事實(shí)認(rèn)定部分予以詳細(xì)表述。

經(jīng)審理查明，公訴機(jī)關(guān)在法庭上出示的由****公司提供的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證》、各部門崗位職責(zé)、包*忠任職通知、干部履歷表、退休通知等書證證實(shí)，包*忠于1996年5月被任命為****公司經(jīng)理，2004年3月1日退休。****公司是國(guó)有企業(yè)，根據(jù)經(jīng)理崗位職責(zé)，包*忠任職期間具有全面管理該公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、對(duì)重大事項(xiàng)決策等權(quán)力。以上證據(jù)足以證明，被告人包*忠在職期間具有國(guó)家工作人員身份。

經(jīng)審理查明被告人包*忠有如下受賄和非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的事實(shí)：

(一)被告人包*忠利用擔(dān)任****公司經(jīng)理的職務(wù)便利，未經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論，由其個(gè)人決定，以公司名義分別于2000年10月19日和25日將公司資金共計(jì)2，000萬(wàn)元，借給上海良友(集團(tuán))有限公司，實(shí)際借給湯*華任經(jīng)理的上海**實(shí)業(yè)公司(以下簡(jiǎn)稱**實(shí)業(yè)公司)用于收購(gòu)**長(zhǎng)江電子實(shí)業(yè)有限公司(后更名為**長(zhǎng)電科技有限公司，以下均簡(jiǎn)稱**公司)的股份。至2001年12月，**實(shí)業(yè)公司將本金和利息200萬(wàn)元全部歸還****公司。2001年5月22日，被告人包*忠未經(jīng)集體討論，再次個(gè)人決定將公司資金2，000萬(wàn)元借給由上海良友(集團(tuán))有限公司擔(dān)保的**實(shí)業(yè)公司，進(jìn)行糧油貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2001年11月，**實(shí)業(yè)公司將本金和利息120萬(wàn)元全部歸還****公司。2001年底至2002年初的某一天，湯*華為感謝被告人包*忠二次借款，送給包*忠現(xiàn)金25萬(wàn)元。

證明該節(jié)事實(shí)的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人湯*華證言證明，其控股的公司有**糧油、**實(shí)業(yè)、**經(jīng)貿(mào)、**進(jìn)出口、**投資、**投資、**網(wǎng)絡(luò)等公司，這些公司是幾個(gè)牌子一套班子。另外，**實(shí)業(yè)公司是屬于江蘇省江都市糧食局直屬的全民性質(zhì)公司，現(xiàn)已注銷，其借款時(shí)是該公司的經(jīng)理。其于2000年10月通過(guò)包*忠向****公司借款2，000萬(wàn)元用于購(gòu)買**股份。又于2001年5月通過(guò)包*忠向****公司借款2，000萬(wàn)元用于糧食貿(mào)易。二次借款，其按照包*忠的要求向**公司支付了較高的利息。湯還證明，應(yīng)包*忠的要求，**實(shí)業(yè)公司是用上海良友(集團(tuán))有限公司名義借款或擔(dān)保借款的。2001年底至2002初期間，在其辦公室出于對(duì)包*忠二次借錢的感謝，送給包*忠25萬(wàn)元感謝費(fèi)，給包*忠25萬(wàn)元與包擔(dān)任**公司監(jiān)事無(wú)關(guān)。

②證人張*民、都曉莉(湯*華公司工作人員)證言證明，**實(shí)業(yè)公司二次向****公司借款2，000萬(wàn)元，用于公司商業(yè)經(jīng)營(yíng)，所借款項(xiàng)及利息均已歸還****公司。

③證人張*華(****公司財(cái)務(wù)經(jīng)理助理)證言證明，其經(jīng)手辦理的上述二次借款均為包*忠同意后借出，款項(xiàng)出自****公司存放于華夏證券**營(yíng)業(yè)部(以下簡(jiǎn)稱**營(yíng)業(yè)部)的理財(cái)投資款。二筆借款有3張借條，本金和利息均已收回。

(2)書證

①****公司提供的3張《借條》：第一張借條載明，2000年10月25日，上海良友(集團(tuán))有限公司向****公司借款2，000萬(wàn)元用于短期投資項(xiàng)目，借期從2000年10月25日至2001年1月25日止，上海良友(集團(tuán))有限公司以1，000萬(wàn)支票做抵押。包*忠簽字同意。第二張借條載明，2001年5月22日，上海**實(shí)業(yè)公司向****公司借款人民幣2，000萬(wàn)元，該公司以2，000萬(wàn)元支票做抵押。包*忠簽字同意。第三張借條載明，2001年5月22日，上海**實(shí)業(yè)公司因投資業(yè)務(wù)需要，向****公司借款2，000萬(wàn)元，借期從2001年5月23日至2001年11月28日，借款利息按年利率12%計(jì)算，計(jì)120萬(wàn)元。**實(shí)業(yè)公司以支票做抵押。借款單位**實(shí)業(yè)公司，擔(dān)保單位上海良友(集團(tuán))有限公司。包*忠簽字同意。第三張借條是對(duì)第二張借條的變更。

②****公司出具的《證明》證實(shí)，包*忠將4，000萬(wàn)元出借未經(jīng)單位班子集體研究同意。

③**營(yíng)業(yè)部進(jìn)出賬戶的明細(xì)清單、相關(guān)財(cái)務(wù)憑證、開戶資料和****公司出具的《證明》證實(shí)，上述4，000萬(wàn)元屬于****公司存放于**營(yíng)業(yè)部的理財(cái)資金。

④**實(shí)業(yè)公司的銀行對(duì)賬單以及進(jìn)出票據(jù)等憑證證明，該公司二次收到****公司借款共計(jì)4，000萬(wàn)元。

⑤**投資公司、**投資公司的財(cái)務(wù)賬、憑證及相關(guān)票據(jù)背書證實(shí)，湯*華以該二個(gè)公司名義將2，000萬(wàn)元用于收購(gòu)**股份，將2，000萬(wàn)元用于購(gòu)買中國(guó)**貿(mào)易公司糧食。

⑥**實(shí)業(yè)公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、江蘇省江都市糧食局《關(guān)于同意上海**實(shí)業(yè)公司歇業(yè)的批復(fù)》、**實(shí)業(yè)公司章程證明，**實(shí)業(yè)公司是江都市**總公司的直屬企業(yè)，該企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)是全民所有，2003年歇業(yè)。上海市工商行政管理局出具的材料證明，上海良友(集團(tuán))有限公司系國(guó)有企業(yè)。

⑦由**公司提供的《關(guān)于包*忠在我公司擔(dān)任外部監(jiān)事的說(shuō)明》和相關(guān)四個(gè)附件證明，包*忠曾擔(dān)任**公司外部監(jiān)事，公司不發(fā)給其工資和獎(jiǎng)金，每年僅給其6，000元津貼，因其2003年8月辭去監(jiān)事職務(wù)，故領(lǐng)取了二年津貼。

(3)審計(jì)報(bào)告

由公信**會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《司法專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》證明，****公司出借的4，000萬(wàn)元中，有2，000萬(wàn)元被**實(shí)業(yè)公司用于收購(gòu)**公司股權(quán)，另2，000萬(wàn)元用于糧食交易。二筆資金及320萬(wàn)元利息均已歸還。

(4)被告人的供述

被告人包*忠供稱，上述兩筆借款未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究討論，系他本人同意后借出。為了資金安全其要求湯*華以上海良友(集團(tuán))有限公司名義借款或擔(dān)保，并約定高于銀行的借款利息。包承認(rèn)事后湯*華給過(guò)其25萬(wàn)元，但稱湯當(dāng)時(shí)未說(shuō)是借款好處費(fèi)。

包*忠辯解，自己是公司的一把手有權(quán)決定借款，出借公款給外單位的目的是為了本單位的利益，不是為了謀取個(gè)人利益。事先沒(méi)有與湯*華商量過(guò)個(gè)人得好處費(fèi)。湯*華給予的25萬(wàn)元是其擔(dān)任**公司監(jiān)事的報(bào)酬，與借款無(wú)關(guān)。

辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)**公司在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的對(duì)外信息，包*忠作為**公司外部監(jiān)事每月應(yīng)得6，000元報(bào)酬，包*忠收取湯*華給予的25萬(wàn)元是其擔(dān)任監(jiān)事多年的報(bào)酬而不是受賄。由于包*忠出借公款給其他單位使用并沒(méi)有謀取個(gè)人利益，所以也不構(gòu)成挪用公款罪。

公訴機(jī)關(guān)指控被告人包*忠在本節(jié)事實(shí)中挪用公款4，000萬(wàn)元，受賄25萬(wàn)元，構(gòu)成挪用公款罪、受賄罪，依法應(yīng)予以數(shù)罪并罰。

針對(duì)控辯雙方的觀點(diǎn)，本院根據(jù)事實(shí)和證據(jù)評(píng)判如下：

1、關(guān)于被告人包*忠收取的25萬(wàn)元的性質(zhì)問(wèn)題。經(jīng)審理查明，證人湯*華證明，25萬(wàn)元是其感謝包*忠借款的好處費(fèi)，該款與包*忠擔(dān)任**公司外部監(jiān)事無(wú)關(guān)。**公司出具的書面材料證明，**公司外部監(jiān)事每年報(bào)酬為6，000元，且包*忠已領(lǐng)取了二年的報(bào)酬。故包*忠及其辯護(hù)人關(guān)于25萬(wàn)元是包*忠任**公司外部監(jiān)事應(yīng)得的報(bào)酬的辯解，不符合事實(shí)和證據(jù)。辯護(hù)人向法庭提供的**公司發(fā)布的有關(guān)**公司監(jiān)事每月6，000元的網(wǎng)絡(luò)下載材料，內(nèi)容與**公司出具的相關(guān)書面材料不符，證據(jù)形式不符合法律要求，依法不能作為定案證據(jù)，本院不予采信。本院認(rèn)為，湯*華送給包*忠25萬(wàn)元的根本原因是包*忠個(gè)人決定出借公款。包*忠作為國(guó)家工作人員，明知自己的職務(wù)行為已為他人謀取了實(shí)際利益，仍非法收取湯*華給予的巨額現(xiàn)金，這一事實(shí)表明包*忠對(duì)所收錢款的性質(zhì)是明確認(rèn)知的。包*忠利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，事后收受他人送予的巨額錢款，應(yīng)依法認(rèn)定其行為屬受賄。被告人包*忠及其辯護(hù)人認(rèn)為25萬(wàn)元不是賄賂款的辯解，本院不予采納。

2、關(guān)于被告人包*忠是否構(gòu)成挪用公款罪的問(wèn)題。經(jīng)審理查明，****公司于2000年和2001年二次出借公款給另一國(guó)有單位**實(shí)業(yè)公司用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。被告人包*忠作為****公司法定代表人，有權(quán)為單位的利益動(dòng)用單位資金，其個(gè)人的決定代表了單位的意志，其出借公款雖未經(jīng)集體討論決定，但本案借款仍屬于國(guó)有單位之間的資金拆借。在借款過(guò)程中，雙方單位簽訂了借款合同，降低了公款出借的風(fēng)險(xiǎn)。本院認(rèn)為，在二次公款出借過(guò)程中，****公司均收回了本金，并實(shí)際獲得了320萬(wàn)元的借款利息，公款使用權(quán)和單位利益并未受到實(shí)際侵害。《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條規(guī)定，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為被告人所實(shí)施的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律。故依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條第一款和1998年4月29日《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款的規(guī)定，被告人包*忠為單位利益，以單位名義將公款出借給其他國(guó)有單位使用的行為，不構(gòu)成犯罪。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人包*忠構(gòu)成挪用公款罪的指控，本院不予支持。被告人包*忠及其辯護(hù)人認(rèn)為包*忠不構(gòu)成挪用公款罪的意見，本院予以采納。

(二)2001年，在山東高速公路信息管理系統(tǒng)工程的洽談中，經(jīng)被告人包*忠決定，同意****公司支付**信衍貿(mào)易公司技術(shù)服務(wù)費(fèi)180萬(wàn)元。該公司總經(jīng)理趙-力根據(jù)****公司山東辦事處主任劉-波(另案處理)的提議，同意從****公司支付的服務(wù)費(fèi)中扣除20萬(wàn)元，用于劉-波所稱的其他用途。同年11月20日，劉-波從****公司將160萬(wàn)元支票匯入趙-力指定的賬戶后，又從****公司提取了20萬(wàn)元現(xiàn)金。同年12月7日，劉-波根據(jù)被告人包*忠提供的身份證號(hào)碼，將其中的10萬(wàn)元以包*忠的名義存入中國(guó)工商銀行上海分行普陀支行，并把存折交給了包*忠。2002年春節(jié)前后，被告人包*忠由于記憶錯(cuò)誤對(duì)劉-波提出存折內(nèi)少5萬(wàn)元，劉-波便又送給包*忠現(xiàn)金5萬(wàn)元。

認(rèn)定該節(jié)事實(shí)的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人劉-波證言證明，2001年，****公司和趙-力所在的公司合作承攬了山東高速公路信息管理系統(tǒng)工程，按照約定****公司要付給趙-力公司咨詢費(fèi)180萬(wàn)元，趙-力同意在咨詢費(fèi)中留下20萬(wàn)元。其將160萬(wàn)元匯給了趙-力的公司，再?gòu)?***公司財(cái)務(wù)提了20萬(wàn)元，自己留了10萬(wàn)元，另10萬(wàn)元以包*忠的名字存入銀行，并將存折給了包。過(guò)了一段時(shí)間，因?yàn)榘?忠對(duì)其稱存折里只有5萬(wàn)元，劉怕產(chǎn)生誤會(huì)引起矛盾就又送包5萬(wàn)元現(xiàn)金。

②證人趙-力證言證明，根據(jù)協(xié)商****公司要通過(guò)**公司走賬付給其公司180萬(wàn)元咨詢費(fèi)，由于劉-波提出要報(bào)銷部分款項(xiàng)，所以其同意留下20萬(wàn)元。

③證人郭*強(qiáng)證言(**公司法定代表人)證明，其公司幫助****公司和趙-力公司實(shí)際走賬160萬(wàn)元。

④證人張*華證言證明，其根據(jù)包*忠的同意，讓劉-波從財(cái)務(wù)處提取了20萬(wàn)元現(xiàn)金，并稱其知道劉-波送了10萬(wàn)元給包*忠后又送給包*忠5萬(wàn)元。

(2)書證

①中國(guó)工商銀行上海分行普陀支行銀行開戶資料以及存取款明細(xì)單和憑證證實(shí)，2001年12月7日，包*忠名下存入10萬(wàn)元，該款已被包*忠分2次取出。

②****公司提供的與**公司簽訂的咨詢合同以及財(cái)務(wù)付款憑證證實(shí)，劉-波作為經(jīng)辦人從****公司支領(lǐng)了160萬(wàn)元支票和20萬(wàn)元的現(xiàn)金，其中160萬(wàn)元支票已匯入**公司賬戶。

③由****公司出具的《情況說(shuō)明》證實(shí)，劉-波于1998年8月至2003年2月?lián)?***公司山東辦事處主任。

④關(guān)于劉-波的立案決定書、拘留證和逮捕證證實(shí)，劉-波已被另案處理。

(3)被告人供述

被告人包*忠供稱，在山東高速項(xiàng)目中，劉-波打電話對(duì)包說(shuō)趙-力要來(lái)看包，因?yàn)閬?lái)不了，所以委托劉-波買些東西給包。后來(lái)劉-波在包的存折里存入了10萬(wàn)元交給他，包當(dāng)時(shí)沒(méi)有看是多少錢。事后，在兩人去山東的路上，劉-波又提醒包從咨詢費(fèi)里已經(jīng)給過(guò)其10萬(wàn)元的事。包回上海后，忘記已經(jīng)從存折中提取過(guò)5萬(wàn)元，以為劉-波只給過(guò)5萬(wàn)元，于是就對(duì)劉-波說(shuō)，存折里怎么只有5萬(wàn)元?過(guò)了幾天，在包回家的路上劉-波又送給包現(xiàn)金5萬(wàn)元。

被告人包*忠庭審時(shí)對(duì)本節(jié)事實(shí)供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人認(rèn)為，包*忠主觀上只有受賄10萬(wàn)元的故意，其后收取的5萬(wàn)元產(chǎn)生于主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，建議扣除這5萬(wàn)元。

本院認(rèn)為，被告人包*忠因記憶錯(cuò)誤向劉-波討要5萬(wàn)元的目的是為了分得贓款，其主觀上具有收受賄款的故意，客觀上實(shí)際收取了15萬(wàn)元賄款并為他人謀取了利益。因此，公訴機(jī)關(guān)指控包*忠受賄15萬(wàn)元正確，本院予以支持。被告人包*忠的辯護(hù)人的意見，本院不予采納。

(三)2002年和2003年年初，****公司工會(huì)下屬三產(chǎn)公司?**職工經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展有限公司通信分公司(以下簡(jiǎn)稱通信分公司)經(jīng)理鐘*輝為感謝被告人包*忠對(duì)其工作支持，先后二次分別在包*忠的辦公室和家中送給包3萬(wàn)元和6萬(wàn)元。

證明該節(jié)事實(shí)的證據(jù)有：

(1)證人證言

證人鐘*輝證明，****公司工會(huì)下屬三產(chǎn)與上海市總工會(huì)下屬的**職工經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展有限公司聯(lián)合成立通信分公司，鐘是通信分公司的負(fù)責(zé)人，公司業(yè)務(wù)主要依靠****公司。市總工會(huì)將通信分公司上繳的稅收扣除小部分外，其余予以返還，獎(jiǎng)勵(lì)給通信分公司的負(fù)責(zé)人。2002年和2003年，鐘從獎(jiǎng)勵(lì)款中分二次將9萬(wàn)元現(xiàn)金送給了****公司老總包*忠。因?yàn)橥ㄐ欧止镜闹饕獦I(yè)務(wù)要靠包*忠大力支持，所以就把這9萬(wàn)元送給他。

(2)書證

①**職工經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展有限公司出具的財(cái)務(wù)資料、支付單和2份《情況說(shuō)明》證實(shí)，根據(jù)該公司2001年和2002年的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)情況，已分別支付通信分公司年度獎(jiǎng)金人民幣6萬(wàn)元和19萬(wàn)元，二筆獎(jiǎng)金均被通信分公司經(jīng)理鐘*輝領(lǐng)取。

②由****公司出具的《情況說(shuō)明》證明，鐘*輝系**公司工會(huì)派任通信分公司的經(jīng)理。

(3)被告人供述

被告人包*忠供稱，其二次收受鐘*輝送給的現(xiàn)金合計(jì)為9萬(wàn)元，但辯稱，其打算還給鐘*輝。其辯護(hù)人認(rèn)為，包*忠收取下級(jí)單位的錢款屬于違紀(jì)問(wèn)題，可不予認(rèn)定為受賄。

本院認(rèn)為，該起事實(shí)發(fā)生在包*忠任職期間，其接受的錢款數(shù)額近10萬(wàn)元，包*忠作為上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)收受下級(jí)單位負(fù)責(zé)人所送的數(shù)額巨大的現(xiàn)金，其行為嚴(yán)重侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，是一種常見的利用職務(wù)上制約關(guān)系的權(quán)錢交易，依法應(yīng)認(rèn)定為受賄行為。包*忠的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)意見無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。

(四)2003年3月，****公司將單位資金3，000萬(wàn)元委托**格力特經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱**特公司)進(jìn)行投資管理，期限一年，雙方簽訂了《委托投資協(xié)議書》。2004年2月，**特公司經(jīng)理劉*源為感謝被告人包*忠同意將單位資金委托其公司運(yùn)作并獲利，送給包*忠一塊“歐米茄”男式手表，價(jià)值80，580元。

證明該節(jié)事實(shí)的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人劉*源證言及親筆證詞證明，其通過(guò)**營(yíng)業(yè)部經(jīng)理黃*麗聯(lián)系到****公司，該公司同意出資3，000萬(wàn)元委托**特公司幫助運(yùn)作炒股，一年后**特公司贏利幾百萬(wàn)元。2004年初，其為了感謝包*忠，個(gè)人出資到上海**利鐘表公司買了一塊“歐米茄”金表送給了包*忠。

②證人張*華和黃*麗的證言證明，劉*源是通過(guò)黃*麗介紹與**公司聯(lián)系委托理財(cái)一事的。

(2)書證、物證

①**特公司與****公司簽訂的《委托投資協(xié)議》和相關(guān)財(cái)務(wù)證明證實(shí)，****公司將3，000萬(wàn)元資金委托**特公司投資理財(cái)一事經(jīng)包*忠同意。

②扣押物品清單、扣押在案的“歐米茄”金表及該手表的發(fā)票(記賬聯(lián))、保修單、質(zhì)保書和刑事攝影照片證實(shí)，案發(fā)后從包*忠處已扣押“歐米茄”金表一塊，該表系2004年2月7日由**利鐘表公司出售，實(shí)際出售價(jià)為80，580元。

③《關(guān)于包*忠解聘至退休期間工作情況的說(shuō)明》證明，包*忠于2003年12月11日起不再擔(dān)任****公司經(jīng)理，包離職后沒(méi)有離開單位，其工作的主要內(nèi)容是移交工作，包括處理原任經(jīng)理時(shí)未處理事項(xiàng)和幫助支持新任經(jīng)理開展經(jīng)營(yíng)、管理、生產(chǎn)等方面工作。

(3)被告人供述

被告人包*忠供稱，經(jīng)單位集體討論，其曾同意****公司委托**特公司理財(cái)。在2004年2月一次飯后，**特公司經(jīng)理劉*源送給其一個(gè)禮盒，其回家打開發(fā)現(xiàn)是一塊價(jià)值很高的手表后，就打電話給劉表示禮物太貴。劉*源堅(jiān)持要送，其就留下了。包*忠辯稱，其與劉*源有私交，劉*源曾為其炒股票，后來(lái)股票虧損，劉*源是因?yàn)樯鲜鲈虿潘徒鸨淼摹＾q護(hù)人認(rèn)為，劉*源送包*忠金表屬朋友之間的正常禮尚往來(lái)，不宜認(rèn)定為犯罪。

經(jīng)審理查明，****公司經(jīng)集體討論決定將單位資金委托**特公司理財(cái)，**特公司因此獲得巨額盈利。在****公司此次委托投資理財(cái)決策中，作為公司經(jīng)理的被告人包*忠起著決定性作用，**特公司劉*源出于這一原因而送給包*忠一塊金表。當(dāng)劉*源贈(zèng)送高價(jià)金表時(shí)，包*忠主觀上應(yīng)該明知該手表并非一般朋友之間的禮物，而是劉對(duì)其決定委托投資理財(cái)?shù)母兄x。包*忠關(guān)于其與劉*源有私交和委托劉*源炒股虧損的講法，得不到劉*源證言的印證。因此，包*忠及其辯護(hù)人的辯解和辯護(hù)意見，本院不予采納。

(五)2002年9月，被告人包*忠在擔(dān)任****公司經(jīng)理期間，違反法律規(guī)定，對(duì)公司隱瞞實(shí)際情況，利用職務(wù)之便，以上海**經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱**經(jīng)貿(mào)公司)的名義，個(gè)人出資12萬(wàn)元收購(gòu)****公司參股并實(shí)際控制管理的**公司75%的股份。**公司以****公司分包工程等形式，經(jīng)營(yíng)與****公司同類營(yíng)業(yè)，被告人包*忠通過(guò)經(jīng)營(yíng)**公司個(gè)人實(shí)際獲取非法利益計(jì)2，579，572元。

證明該節(jié)事實(shí)的證據(jù)有：

(1)證人證言

①證人湯*華的證言證明，根據(jù)包*忠的要求，其以**經(jīng)貿(mào)公司名義幫包*忠收購(gòu)**公司75%股權(quán)，資金都是包自己出的，**經(jīng)貿(mào)公司除了幫忙驗(yàn)資外，沒(méi)有任何經(jīng)營(yíng)行為，所有從**公司轉(zhuǎn)到**經(jīng)貿(mào)公司和**糧油公司的資金都被包領(lǐng)走了。

②證人張*民(**經(jīng)貿(mào)公司財(cái)務(wù))的證言證明，其出面幫包*忠簽訂了一些股權(quán)交接的文件和手續(xù)，并證明包*忠通過(guò)**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進(jìn)出口等公司實(shí)際轉(zhuǎn)出錢款。

③證人神*敏(**公司經(jīng)理)的證言證明，**公司沒(méi)有施工資質(zhì)，**公司股改后，業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)有3種情況：其一，是以****公司名義承接工程，然后轉(zhuǎn)給**公司。其二，是****公司直接將工程發(fā)給**公司。其三，是**公司自己接小工程再發(fā)包。神*敏關(guān)于**公司盈利款項(xiàng)劃撥的陳述與本案票據(jù)和司法審計(jì)相一致。

④證人吳*威、尤*英的證言證明，**信息技術(shù)公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)人為包*忠和神*敏，所有經(jīng)營(yíng)情況均與吳、尤二人無(wú)關(guān)。

⑤證人杜*達(dá)的證言證實(shí)，包*忠向其借過(guò)身份證，其本人未在**建投徐家匯路營(yíng)業(yè)部開戶和存取款，自己與**信息技術(shù)、**進(jìn)出口公司也無(wú)任何往來(lái)。

(2)書證

①由上海**糧油有限公司(簡(jiǎn)稱**糧油公司)提供的《證明》證實(shí)，**經(jīng)貿(mào)公司現(xiàn)已歇業(yè)，其財(cái)務(wù)賬冊(cè)現(xiàn)由**糧油公司代為保管，**經(jīng)貿(mào)公司曾受包*忠委托，收購(gòu)**公司75%的股權(quán)。**經(jīng)貿(mào)公司只是**公司的名義股東，實(shí)際投資人是包*忠。**經(jīng)貿(mào)公司并不參與**公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也不承擔(dān)**公司的經(jīng)營(yíng)成果或虧損。

**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進(jìn)出口、**信息技術(shù)公司相關(guān)賬目以及憑證證實(shí)，從**公司、****公司和項(xiàng)目經(jīng)理部劃入的資金都轉(zhuǎn)賬進(jìn)入**經(jīng)貿(mào)公司、**糧油公司、**進(jìn)出口公司和**信息技術(shù)公司的事實(shí)。

以上證據(jù)經(jīng)審計(jì)證明，**公司工程款與收入款被轉(zhuǎn)入**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進(jìn)出口、**信息技術(shù)公司后被包*忠轉(zhuǎn)出并占有的事實(shí)。

②**公司股份轉(zhuǎn)讓變更的相關(guān)資料，包括資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果的確認(rèn)書、改制的申請(qǐng)、股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議、驗(yàn)資報(bào)告、驗(yàn)資證明表和股權(quán)轉(zhuǎn)讓決議、****公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照等書證證明，**公司的股份轉(zhuǎn)讓情況，以及**公司的經(jīng)營(yíng)范圍與****公司經(jīng)營(yíng)范圍相似。

③****公司與**公司間的工程轉(zhuǎn)包合同、結(jié)算說(shuō)明、山東高速五分部費(fèi)用預(yù)測(cè)、相關(guān)業(yè)務(wù)銀行往來(lái)憑證證明，股改后**公司與****公司間存在多份工程合同。此外，**公司自己還承接了一些零星工程(因?qū)Ψ讲恍枰┕べY質(zhì)，故未通過(guò)****公司簽訂合同)。

④****公司、****公司項(xiàng)目經(jīng)理部(簡(jiǎn)稱項(xiàng)目經(jīng)理部)與**公司往來(lái)賬目、銀行賬目及相關(guān)憑證證實(shí)，****公司因工程分包曾支付**公司260余萬(wàn)元。

⑤**公司的企業(yè)注銷決議、通知書、清算報(bào)告證實(shí)，**公司于2003年10月1日起申請(qǐng)注銷，實(shí)際于2004年5月31日經(jīng)核準(zhǔn)同意注銷并經(jīng)清算。

(3)審計(jì)報(bào)告

公信**會(huì)計(jì)師事務(wù)所做出的《司法審計(jì)報(bào)告》證明，2003年7月至2005年7月，包*忠從****公司、**公司及項(xiàng)目經(jīng)理部劃出資金中，轉(zhuǎn)入**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進(jìn)出口或以杜*達(dá)名義共取出2，699，572元。扣除包*忠收購(gòu)**公司股份用去12萬(wàn)元，最終認(rèn)定被告人包*忠非法獲利為2，579，572元。

(4)被告人供述

被告人包*忠供稱，當(dāng)時(shí)**公司的其他三個(gè)股東退股，又沒(méi)有其他單位愿意接受，其考慮到自己要退休了需要有份工作，于是以**經(jīng)貿(mào)公司名義用12萬(wàn)元收購(gòu)**公司的75%股權(quán)。此后，**公司由神*敏在管理。承認(rèn)通過(guò)**經(jīng)貿(mào)、**糧油、**進(jìn)出口、**信息技術(shù)等公司轉(zhuǎn)賬后，個(gè)人實(shí)際所得約260多萬(wàn)元。對(duì)于審計(jì)結(jié)果沒(méi)有意見，經(jīng)當(dāng)庭辨認(rèn)其承認(rèn)所有票據(jù)上署名“杜*達(dá)”的簽名均是其冒簽的。

包*忠辯解其沒(méi)有親自經(jīng)營(yíng)**公司，也沒(méi)有利用職權(quán)為**公司謀利，而是按照股權(quán)分得上述錢款。辯護(hù)人認(rèn)為，按照公司法包*忠不是**公司法律意義上的股東，其本人也沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)，認(rèn)定包*忠構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪值得商榷。

本院認(rèn)為，**公司原由****公司發(fā)起成立并參股實(shí)際控制管理，該公司主要業(yè)務(wù)依附于****公司。被告人包*忠作為國(guó)有公司經(jīng)理，明知自己不得經(jīng)營(yíng)與本公司同類的業(yè)務(wù)，但其出于私心通過(guò)**經(jīng)貿(mào)公司用12萬(wàn)元購(gòu)買了**公司75%的股權(quán)。被告人包*忠購(gòu)買**公司股權(quán)的目的，是為了利用該公司經(jīng)營(yíng)與****公司同類業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利，客觀上其利用**公司個(gè)人實(shí)際非法獲利達(dá)257萬(wàn)余元，其行為具有明顯的社會(huì)危害性、違法性和刑事處罰性。所以，被告人包*忠的行為符合構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主客觀要件。公訴機(jī)關(guān)指控的基本事實(shí)清楚、基本證據(jù)確鑿，本院予以確認(rèn)。被告人包*忠及其辯護(hù)人認(rèn)為包*忠沒(méi)有利用職權(quán)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的辯解、辯護(hù)理由，本院不予采納。

2007年5月23日，被告人包*忠主動(dòng)到檢察機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)交代了起訴指控的主要犯罪事實(shí)。歸案后，其揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，并已向公訴機(jī)關(guān)退出贓款277.8萬(wàn)元和涉案的“歐米茄”男式金表一塊。

證明以上事實(shí)的證據(jù)有：公訴機(jī)關(guān)出具的《情況說(shuō)明》、《移交扣押款物清單》、《銀行收款憑證》、《進(jìn)賬單》等。另有戶籍材料證明被告人包*忠自然狀況。

以上表述的全案證據(jù)，均經(jīng)法庭出示和質(zhì)證，控辯雙方均無(wú)異議，本院作為定案證據(jù)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，被告人包*忠身為國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，收受的財(cái)物價(jià)值達(dá)人民幣57萬(wàn)余元，其行為已構(gòu)成受賄罪。同時(shí)，其還經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)，從中謀取非法利益達(dá)人民幣2，579，572元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。被告人包*忠同時(shí)構(gòu)成兩罪，依法應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰。被告人包*忠自動(dòng)投案以后，主動(dòng)交代了自己的主要犯罪事實(shí)，是自首，依法可對(duì)其所犯兩罪予以減輕處罰。其歸案后，向司法機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功表現(xiàn)，且已退出了大部分贓款，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可對(duì)其所犯兩罪予以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人包*忠犯受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的指控成立，本院予以支持。但公訴機(jī)關(guān)指控被告人包*忠犯挪用公款罪和指控被告人包*忠收受張*中1萬(wàn)元賄賂意見不當(dāng)，事實(shí)不清、證據(jù)不足，本院均不予支持。被告人包*忠及辯護(hù)人提出的與此相關(guān)的辯解、辯護(hù)意見，本院予以采納。為維護(hù)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，維護(hù)國(guó)有公司、企業(yè)的正常管理秩序，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第(一)、(二)項(xiàng)，第一百六十五條，第九十三條第二款，第六十九條，第六十七條第一款，第六十八條第一款，第五十二條，第五十三條，第五十九條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人包*忠犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬(wàn)元;犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十五萬(wàn)元;決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬(wàn)元，罰金人民幣十五萬(wàn)元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月23日起至2015年5月22日止;罰金自本判決生效第二日起十日內(nèi)向本院交納)。

二、扣押在案的贓款人民幣二百七十七萬(wàn)八千元、贓物“歐米茄”金表一塊予以沒(méi)收，不足部分人民幣二十九萬(wàn)一千五百七十二元繼續(xù)追繳。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向上海市高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長(zhǎng)唐-毅

代理審判員王*慶

代理審判員程*亭

二OO八年六月二十三日

書記員柏-松