內容提要：新刑法中受賄罪的利用職務上的便利”，應理解為利用本人的職權便利，可以是將來的職權便利，但不包括所謂過去的職權便利”。刑法第163條第3款規定的索賄構成受賄罪，應當以第385條的規定為標準。為他人謀取利益”，從利益的實現方面來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益。間接受賄的成立，必須以行為與第三人職務之間存在制約關系為前提，為請托人所謀取的不正當利益”，包括非法利益和不確定的合法利益。

主題詞：受賄罪構成要件司法適用

一、如何理解利用職務上的便利”

利用職務上的便利”是受賄罪的客觀構成要件之一。如何理解這一要件，是準確認定受賄罪的一個重要問題。從目前刑法理論和實踐來看，對于受賄罪中利用職務上的便利”的理解，主要爭議在于兩點：一是利用職務上的便利”是否僅限于利用本人職務上的便利（亦即利用第三者”的職務便利是否可以視為利用職務上的便利”）；二是利用職務上的便利”是否包括利用將來或者過去的職務便利。

利用職務上的便利”是否僅限于利用本人職務上的便利，其爭議主要緣于最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6日《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》（以下簡稱兩高”《解答》）的規定。該《解答》第3條第（2）項明確規定：受賄罪中‘利用職務上的便利’，是指利用職權或者與職務有關的便利條件。‘職權’是指本人職務范圍內的權力。‘與職務有關’，是指雖然不是直接利用職權，但是利用了本人的職權或地位形成的便利條件。”國家工作人員不是直接利用本人職權，而是利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，應以受賄論處。”新刑法施行后，上述關于受賄罪中利用職務上的便利”的解釋，是否仍然應當參照執行？或者說，該解釋是否符合新刑法規定的本意？存在兩種截然相反的觀點：一種觀點是持肯定態度的，認為刑法第385條（一般受賄罪）中的利用職務上的便利，仍然應當按照兩高”1989年《解答》的規定來理解，即利用職務上的便利”包括直接利用本人職務上的便利”和利用與職務有關的便利條件”（間接利用本人職務上的便利）兩種情況。持這種觀點的學者同時指出，刑法第388條規定的以受賄罪認定的間接受賄”，指的是利用與本人職務無關的便利條件，即利用親屬關系、友情關系和工作關系，因此，如果利用與本人職務有關的便利條件通過第三者的職務便利為請托人謀利而受賄的，應解釋為屬于刑法第385條規定的范圍；如果純粹利用與本人職務無關的、第三者的職務上的行為，則應理解為刑法第388條規定的間接受賄”（或斡旋受賄）。【1】另一種觀點認為，在刑法修訂后，刑法第385條中的利用職務上的便利”，是專指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上的主管、負責或者承辦某種公務的職權所形成的便利條件。【2】筆者贊同后一種觀點。理由是：（1）利用職務上的便利”，按照嚴格解釋刑法用語的要求，只能解釋為行為人本人職務范圍內的權力便利，才具有科學性。將利用他人的職務上的便利行為解釋為利用職務上的便利”，實際上是一種類推解釋結果，顯然超出了人們的正常理解與可預測范圍”，而沒有說明他人的職務”與本人的職務是否有關。（2）1989年兩高”《解答》將受賄罪中利用職務上的便利”解釋為包括利用職權”和利用與職務有關的便利條件”在內，即把利用本人職權或地位形成的便利條件”視為利用職務上的便利”的應有之義，是在我國刑法未有間接受賄行為之規定而司法實踐又迫切需要懲治這種受賄犯罪的情況下作出的，實為權宜之計。也正是因為利用職務上的便利”包涵利用本人職權或地位形成的便利條件”十分牽強，故新刑法在第385條規定了利用職務上的便利”而構成的（直接）受賄罪之外，又在第388條另外規定了利用本人職權和地位形成的便利條件”而構成的（間接）受賄罪。因此，在新刑法施行后，對于受賄罪客觀要件的理解，不應再將利用職務上的便利”包括利用本人職權或地位形成的便利條件”在內了，只不過這兩者是并列的利用便利”形式而已。（3）如果仍將新刑法第385條中的利用職務上的便利”按照兩高”《解答》的規定來理解，則此種理解勢必與刑法第388條的規定在邏輯上產生矛盾。至于有學者認為刑法第388條規定的（間接）受賄罪，其行為人利用他人職權之便利與本人職務無關，顯然是值得商榷的。對此下文將論及。