一、民法總則與公司法沖突怎么辦？

民法總則與公司法沖突后應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，適用最新的規(guī)定。

基于誠信義務(wù)的法理和公司清算事務(wù)的特性考慮，清算義務(wù)人擔(dān)當(dāng)人應(yīng)該符合兩項特征：一是對公司負(fù)誠信義務(wù)，二是對公司具有法律上的控制權(quán)(力)。學(xué)理上，主張公司清算義務(wù)人應(yīng)為董事而非股東的主要理由如下：

(一)股東承擔(dān)清算義務(wù)欠缺必要的理論基礎(chǔ)。

一般認(rèn)為，“出資義務(wù)是股東的全部義務(wù)，除此之外股東不承擔(dān)任何責(zé)任”，這是“有限責(zé)任制度的本質(zhì)性要素”。現(xiàn)代公司法考慮到對債權(quán)人的保護(hù)，認(rèn)為股東享有有限責(zé)任必須以不得濫用公司人格為條件。公司法人人格否認(rèn)法理明確認(rèn)為，只有積極股東才有濫用公司法人人格的可能性，公司法人被濫用與消極股東無關(guān)。因此，組織清算不應(yīng)當(dāng)作為現(xiàn)代公司法理論中股東必須承擔(dān)的義務(wù)。

事實上，由于所有與經(jīng)營的分離，眾多中小股東本不參與公司經(jīng)營管理，當(dāng)公司解散時他們往往自身都是受害者，根本不可能承擔(dān)起清算義務(wù)以及由于不清算造成對債權(quán)人的侵害而承擔(dān)的清算責(zé)任。

(二)股東承擔(dān)清算義務(wù)不利于保護(hù)債權(quán)人利益。

實踐中，許多公司股東早有預(yù)謀，往往事先采取了抽逃資產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等措施逃避債務(wù)。因此，將事關(guān)債權(quán)人權(quán)利維護(hù)的最后一道防線的守門人——清算人的重任交由與債權(quán)人之間存有利害關(guān)系的股東擔(dān)當(dāng)，實為其損害債權(quán)人利益大開方便之門。

由于股東的身份及其在清算中與債權(quán)人存在的直接利害關(guān)系，各國立法鮮有將其作為法定清算人加以規(guī)定的。

(三)董事承擔(dān)清算義務(wù)的合理性分析

有學(xué)者將董事承擔(dān)清算義務(wù)的合理性歸納如下：

1.董事承擔(dān)清算義務(wù)是其對公司債權(quán)人依賴義務(wù)的體現(xiàn)。

2.董事承擔(dān)清算義務(wù)是其與公司間委任合同附隨義務(wù)的體現(xiàn)。

3.董事承擔(dān)清算義務(wù)是董事忠實義務(wù)的內(nèi)在要求。

4.董事?lián)畏ǘㄇ逅闳司哂鞋F(xiàn)實的可操作性。

四、《民法總則》第七十條的立法評價

《公司法》一直未使用清算義務(wù)人的概念，清算義務(wù)人義務(wù)與責(zé)任制度的缺位導(dǎo)致司法實踐的一些混亂。2008年5月最高人民法院公布《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(二)》(以下稱《公司法解釋(二)》)仍未使用清算義務(wù)人的概念，但建立起了實質(zhì)意義上的清算義務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任制度。

筆者認(rèn)為，《民法總則》第七十條的規(guī)定具有兩方面的重大意義：

第一，該規(guī)定首次從立法上確立了“清算義務(wù)人”的法律概念，統(tǒng)一了司法實踐與學(xué)理的認(rèn)識，確立了清算義務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任制度。

第二，該規(guī)定借鑒了域外立法的先進(jìn)經(jīng)驗和先進(jìn)理論，統(tǒng)一了所有法人的清算義務(wù)人的主體，改變了《公司法》第一百八十三條的不合理規(guī)定。那些主張“按照‘特別法優(yōu)于一般法’的原則，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》第一百八十三條的規(guī)定。”的人明顯忽視了一點，編纂民法典的一大任務(wù)就是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理，對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善。[12]《民法總則》第七十條第二款屬于確定法人的清算義務(wù)人的一般規(guī)定，其所確立的法律規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)來源于作為法人最典型的形式公司所適用的法律規(guī)則。如果立法者不希望改變《公司法》第一百八十三條的規(guī)定，其合理做法應(yīng)當(dāng)是將《公司法》第一百八十三條的規(guī)定上升至《民法總則》規(guī)定的有關(guān)法人的規(guī)定，對不適用該規(guī)定的特殊情形由法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。否則，如果僅適用于公司以外的非典型法人，其應(yīng)當(dāng)為例外規(guī)定，而非一般規(guī)定，明顯與“民法總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則”的地位與性質(zhì)不符。梁慧星教授也明確指出，“公司法要特別對待，雖然說它現(xiàn)在存在于民法典之外，與民法典應(yīng)該構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。公司法是組織法，本法的法人那一章就是組織法，所以說本法法人那一章，理論上與公司法存在一般法與特別法的關(guān)系。但是本法在制定的時候，特別是這一章，大量的把公司法的規(guī)定做了變更，把公司法的規(guī)定直接拉入本法上升為本法的規(guī)定，有的規(guī)定上升為本法的時候原封不動，有的做了變更。舉一個例子來說，公司法規(guī)定董事會、股東會的決議，違反召集程序、表決程序的無效，而本法統(tǒng)一的規(guī)定為可撤銷。公司法第一款是內(nèi)容違反法律章程無效，第二款是違反召集程序、表決程序可撤銷，現(xiàn)在本法將以上合在一起統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，做了重大的改變。因此，本法和公司法要適用新法優(yōu)于舊法的原則。本法變更了公司法很多的內(nèi)容，本法是新法，公司法和本法不一致時適用本法，這就是新法改變舊法的原則。”

民法總則的很多規(guī)定實際上都是根據(jù)比較新的社會情況而制定出來的，由于比較新而沒有及時與過去的法律進(jìn)行必要的對照而使得現(xiàn)實中的公司法有了沖突的地方，但是實際上公司法律制定的比較晚而自然效力就不如新的民法總則要搞高。

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