抗辯權就是對抗權,分兩種類型,拒絕給付和拒絕承擔責任。
第一種:先訴抗辯權。又稱之為檢索抗辯權,簡單的講就是保證人提出:信用社你先去向借款人要錢,等借款人沒有能力歸還貸款時,再來找我,根據擔保法和擔保法的司法解釋,一般保證責任債權人只有先向債務人追償,在債務人沒有履行債務能力時,保證人才承擔保證責任,而且這種追償還必須是經過法院的強制執行。
處理保證人先速抗辯權注意的問題是,在訂立保證合同時間,約定連帶保證責任,在起訴時,防止因為保證人有先速抗辯權而只起訴借款人,不起訴保證人,起訴時,應該同時起訴,減少環節,將保證人的先訴抗辯留在執行階段,如果遇到債務人下落不明、住所地發生變化使債權人在請求時發生困難、債務人已經進入破產程序的等情形的,保證人不能行使抗辯權。
第二種:主合同無效抗辯權。保證合同是從合同,他依附于貸款合同而存在,雖然有相對的獨立性,但是,他是為保證借款合同的履行而存在,所以保證人因為主合同的無效而可以免除責任。合同無效是法律對合同的一種評價,根據合同法的規定,合同無效是指違反法律的合同,凡是違反了法律禁止性規定的合同都是無效合同,在實踐中,無效借款合同主要有以下幾種情形:
一是根據商業銀行法第43條的規定,**信用社從事信托投資簽訂的信托貸款合同和委托貸款合同;
二根據商業銀行法第40條的規定,向關系人發放信用貸款簽訂的貸款合同;
三是金融機構從事以存單為表現形式的借款合同,信用社—農業銀行—用資人;名為存單實為借貸;
四是金融機構未經批準向境外提供貸款的合同;
五是法人和其他組織從事以存單為表現形式的借貸合同,存單持有人—指定用款人—信用社出具存單;
六是企業向職工集資形成的借貸關系,這種情況一般按照非法集資處理,很可能會觸犯刑法,構成非法集資罪;
七是企業之間的借貸關系,類似于地下銀行;
八是金融信貸、資金拆借、委托貸款、信托貸款等當事人約定的利率違反人民銀行規定的部分;
九是民間借貸的利率超出人民銀行法定利率的四倍;
十是復息計算不符合人民銀行的規定;
十一是借款人提供虛假的業務活動和財務狀況;
十二是任何人或者機構強令金融機構發放貸款的。
七、八、九是部分無效合同,十、十一和十二是可以撤消的合同。其他機構金融機構是向關系人發放信用貸款、貸款的投向是違反法律的,貸款利率違反人民銀行的規定,借款人主體資格不合法等,主合同無效,保證合同無效,結果是保證人可以以次為理由不承擔保證責任,在國際貿易中經常使用的是不可撤消擔保,以約定的方式來排除保證人主合同無效的抗辯權
第三種抗辯權:撤消抗辯權。根據民法通則的規定,顯失公平、重大誤解、欺詐等的民事行為屬于可以撤消的民事行為。2004年企業甲向信用社申請貸款300萬元,貸款期限是半年,由企業已提供為期限兩年的連帶責任保證,信用社審查后發放了貸款,貸款到期后,甲企業無力歸還借款,信用社要求企業已承擔保證責任。企業已經過對企業甲的了解,對比向信用社提供的財務會計報表和向稅務局提供的報表,發現企業甲在貸款時,有欺詐行為,提出撤消借貸合同,保證人在提供保證時沒有過錯,不承擔保證責任。
保證人撤消權的行使是符合條件的(根據撤消權行使的條件,保證人存在可以撤消的法定情節;撤消在一年內行使合同,)。會計報表在貸款通則規定中,要求必須是經過有關機關(審計、稅務機關)確認效力的真實報表,企業向金融機構提供的報表和向稅務機關提供的報表不一致是很普遍的,保證人的確是精于法律。
第四中抗辯權:時效抗辯權。主合同的時效超過訴訟時效,保證人不在承擔保證責任,在實踐中,有些借款人因為下落不明,**信用社經常向保證人發催收通知書,為了連接保證期間,但是,因為忽視了保證人的時效抗辯權,保證人不會承擔責任的,當然,如果保證人不提出抗辯即不主張自己的權利,則法院會判決其承擔保證責任。
第五種抗辯權:抵消抗辯權。抵消抗辯權是指當事人互負到期債務,各以其債權充當債務之清償。而是各自的債務與對方債務在等額度之內互相消滅。2004年借款人甲向信用社貸款購買出租車,信用社按照汽車消費貸款向甲發放貸款10萬元,由保證人已提供保證,貸款按照合同約定是按季還本付息,在此期間,借款人在存折上存了應歸還的額度,信用社沒有按照合同的約定扣收貸款,保證人以信用社沒有形勢抵消權而要求免除保證責任。
抵消抗辯權按照合同法的規定,必須符合下列條件方可行使:一是合同當事人互負債務、互享債權;二是債務的標的種類相同,適于抵消;三是債務都到期;抵消權保證人抗辯之行使是為了促進當事人形勢自己的權利和履行自己的義務,如果信用社怠于形勢自己的權利,保證人提出抵消抗辯,可以免除責任。
第六種抗辯權:同時履行抗辯。這種抗辯權在借貸合同中比較少見,同時履行抗辯是指雙務合同一方當事人,合同沒有約定履行前后次序的,有權拒絕對方的履行請求。
第七種抗辯權:不安抗辯權。一方當事人發現訂立合同后,對方的財產明顯減少,可能將來不可能履行合同義務,為此,拒絕履行合同。信用社和借款人簽訂了借款合同,發現借款人的財產有明顯的減少,可以不發放貸款,但是應該通過司法程序來確定不安抗辯是成立的。作為保證人,同樣可以行使不安抗辯權,不安抗辯權的行使可以免除其保證責任。
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簡介:
沈志龍律師,1984年出生,中國共產黨黨員,碩士研究生學歷。執業領域:婚姻繼承、資本與股權、刑事辯護;執業理念:專業、忠誠、勤勉、敬業、誠信、厚道、靠譜,以爐火純青的法律技術服務于當事人,竭盡全力、千方百計維護當事人合法權益。(沈志龍律師手機號189?4290?1144,QQ號187?2829?702?)公益律師、法援律師、金融律師、投資銀行律師、盈科優秀青年律師、盈科婚姻家事委員會委員、盈科刑事法律事務主辦律師。具有證券從業資格、基金從業資格、銀行從業資格、保險從業資格、心理咨詢師資格。 ?婚姻繼承領域的律師服務范圍為:跨國/域?婚姻及財產糾紛爭議解決;跨國/域?繼承及遺產糾紛爭議解決?;婚戀、同居、離婚、親子關系、子女撫養等爭議解決,含代理談判、調解、訴訟;遺囑、遺贈、繼承等糾紛爭議解決,含代理談判、調解、訴訟?;婚前/后夫妻財產約定、贈與、遺囑、意定監護協議、養老協議等文書草擬和簽訂指導?;企業家家事管理,含財產/債務配置方案設計等;家族及家族企業財富管理,含管理傳承體系設計、股權架構設置、信托設計、保險配置、移民方案等?;常年私人/家族家事法律顧問服務。 ?
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