抵押合同中的抵押權人必須是主債務合同中的債權人，有債權，才有抵押權，沒有債權，就沒有抵押權，這是由抵押合同作為從合同、抵押權作為從屬權利的性質決定的。

抵押合同可以先于主債務合同之簽定而簽定，并在主債務合同簽訂前進行抵押登記，此時債權尚未存在，而抵押權已經存在，這是債權與抵押權的暫時分離，抵押權人是期待中的債權人，但抵押登記本身并不意味著抵押權人可僅依抵押合同行使抵押權，抵押權的行使乃以債權的發生和行使為前提，沒有債權，則無法行使抵押權，因此，只有債權人才能成為抵押合同中的抵押權人。

房地產抵押合同的抵押人應當是土地使用權的擁有人和房屋所有人。由于土地所有權不能用于抵押，故國家不能成抵押合同中的抵押人。我國《擔保法》第三十七條對不得設立抵押的財產有專門規定，不是所有的土地使用權和房屋所有權都能設定抵押的。抵押人應該是依法享有處分權的土地使用權人和房屋所有權人。

集體所有的土地使用權不能用于抵押，其權利人不能成為抵押人。

房地產租賃權雖然也是設于不動產的財產權利，但租賃權屬于債權性質，不能設定抵押權，故租賃權人不能成為抵押人。

抵押權因不能與主債權完全分離而獨立存在，故抵押權不能另行設定抵押，抵押權人不能成為其抵押權的抵押人。

二、被擔保的債權

1、被擔保的債權的種類抵押可用于擔保所有形式的債務，較普遍的為合同之債，其它債務如因不當得利、無因管理和損害賠償所發生的債務，當事人也可以通過抵押合同以抵押方式進行擔保。合同之債的抵押擔保一般在債務發生前設定，其他種類之債只能在債務發生后另以合同設定。

被擔保的債權一般為金錢債權，但我國《擔保法》也未禁止對有一定金錢價值的行為如勞務或一定物品之交付等提供抵押擔保。

以抵押方式擔保的合同之債，又以貸款合同最為普遍，其他如買賣合同、承攬合同、運輸合同、委托合同等等，均可以抵押方式擔保所發生的債務。

在房地產開發過程中，發展商以建設中的房地產進行抵押，主要用于擔保銀行貸款。由于主債務合同對債權的種類已有規定，抵押合同按照主債務合同作相應規定即可，但要說明貸款的幣種是人民幣或是外幣，或是多幣種之組合，或是最高額抵押中的一定期限和范圍內發生的人民幣或外幣貸款。

2、被擔保的債權的范圍我國《擔保法》第四十六條規定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

(1)主債權主債權是主債務合同中約定，債權人要求債務人履行一定支付義務的權利，其應支付的數額是確定的。在貸款合同時，主債權是銀行貸款的本金。

(2)利息利息是主債權的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是約定利息。主債務合同一般并不規定利息的數額，只確定利息的計算方式。利息的計算期限則從債權發生之日至債權實現之日。分期履行的，則分期計算。

(3)違約金違約金是主債務合同約定的當事人不履行債務時應當另行承擔的金錢給付責任，違約金是合同中事先約定的。

(4)損害賠償金損害賠償金是當事人因不履行債務給另一方當事人造成的損失，損害賠償金是違約行為發生后依法確定的。

(5)實現抵押權的費用實現抵押權的費用不僅包括評估、拍賣或變賣抵押標的物的費用，也應包括為確認和實現抵押擔保范圍內的債權而發生的訴訟費或仲裁費、強制執行公證費、保全費和執行費等。

三、債務人履行債務的期限

抵押合同對債務人履行債務的期限無須特別規定，依照主債務合同作相應規定即可。

在最高額抵押中，雖然債務是在一定期限和范圍內連續發生，且部分債務已在該期限內被實際履行，但主債務合同仍須規定全部債務在特定的日期以前履行完畢，抵押合同也須相應規定全部債務履行完畢的時間。

抵押合同規定債務履行的期限實際上是確定抵押權人行使抵押權的條件，債務超過履行期而未受償的，抵押權人即有權要求行使抵押權。

四、抵押標的物

抵押合同中有關抵押標的物的規定應當盡可能明確而詳盡。

1、土地使用權以土地使用權設定抵押的，抵押合同應載明土地的具體方位、四至、面積、性質(是出讓土地還是劃撥土地)、用途、狀況(是生地還是熟地)、評估價值及權利歸屬等。

劃撥土地使用權的抵押，我國《城市房地產管理法》并未明文禁止，惟在第五十條規定其處分所得應先用于繳交土地使用權出讓金，余下部分方可由抵押權人優先受償。此規定留下兩點疑問：

(1)劃撥土地使用權的用地人本與政府無出讓合同關系，即便有出讓合同，所應繳納的出讓金也屬債的性質，何以與抵押權相對抗并可先于抵押權而受償?前文曾討論將其作為一種法定抵押權考慮，實屬無奈，未知妥否。

(2)劃撥土地使用權的轉讓與抵押有不同的審批手續，因而存在法律上的漏洞。《城市房地產管理法》第三十九條規定劃撥土地使用權的轉讓應經有審批權的人民政府審批，但抵押卻無須審批，于是存在當事人通過抵押劃撥用地的方式轉讓劃撥用地以故意規避政府審批的可能性。

2、房屋以房屋設定抵押的，應當在抵押合同中說明房屋的位置、結構、樓層、朝向、面積、用途、裝修、共用土地的面積和評估價值等，如果房屋所在區域的公共設施或者配套設施對房屋的價值有較大影響，該公共設施或配套設施宜在抵押合同中一一列明，同時，房屋的使用狀況，如屬空置、租賃或自用等也須在抵押合同中作特別說明。

根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條和第四十九條的規定，預售房屋的購房人可以所購預售房屋進行按揭貸款，但因該預售房屋尚未辦理產權權屬證書，因而不能辦理登記手續，故不能用來為他人提供抵押擔保。按揭雖然在本質上是一種抵押，但其擔保的是購房人自身購買按揭房屋的債務，與為他人提供抵押擔保有差別，故允許按揭不等于允許為他人提供抵押擔保。

3、再抵押的房地產已經設定抵押的房地產，其價值大于主債務部分，權利人可以再行抵押，因再抵押對原已設定抵押的抵押權人的利益沒有損害，故應不受原抵押權人的干涉。但在再抵押時，宜在抵押合同中對抵押物已經設定抵押的情況作簡要說明。

4、重復抵押的房地產《擔保法》第三十五條規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。此規定在實踐中操作起來甚難，如果設定抵押時抵押物的價值大于所擔保的債權，后因市場行情的變化抵押物的價值縮水，變成小于所擔保的債權，是否抵押合同就因此無效呢?實踐中，處分抵押物后仍不足以清償債權的案件多有發生，說明此規定難以適用。

依此規定，重復抵押是不允許的，因為抵押物的價值已被用于擔保了特定的債權，不能再用于擔保超出其價值的債權。這樣，抵押人不能就同一財產在同一價值范圍內向二個以上的債權人設立抵押。但是，抵押權的行使只是一種可能性，它可能因為債務人未清償債務而導致抵押權人處分抵押物，也可能因為債務人即時清償了債務而使抵押權人無須處分抵押物，所以，前手的抵押物對后手的債權人仍有擔保價值。如果當事人同意，既不違反公共利益，也不妨礙他人利益，何須以法律規定橫加禁止?

好在最高人民法院《關于適用<中國人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十一條稍作修正，規定抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。此規定適用于房地產重復抵押時，先手的抵押權人行使了抵押權的，后手的抵押權落空，不能對抵押的房地產優先受償;先手的抵押權人未行使抵押權的，抵押人對后手債權的擔保未超出抵押的房地產價值，后手抵押權人則有優先受償權。

5、共同抵押中的房地產《擔保法》第三十四條第二款規定抵押人可以將其擁有的土地使用權及地上定著物、房屋、機器和交通運輸工具一并設定抵押。此是關于共同抵押的規定。共同抵押中的房地產抵押無須專門簽訂房地產抵押合同，在共同抵押合同中一并約定即可，其它并無特別之處，除與其他財產共同列入抵押財產清單之外，須按《擔保法》第四十二條的規定與其他財產到不同的登記部門分別辦理抵押登記。

五、抵押合同當事人的權利與義務

1、抵押人的權利與義務

(1)抵押人對抵押標的物的占有、使用、處分和收益的權利。房地產設定抵押之后，抵押人在抵押期間對標的物的占有和使用不受影響。抵押人也可將已抵押的房地產予以出租或轉讓。

房地產上的租賃合同，依最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十五條的規定，發生在抵押以前的，在抵押權實現后，租賃合同對抵押物的受讓人繼續有效;發生在抵押之后，租賃合同對受讓人沒有約束力。因實現抵押權導致租賃合同解除的，抵押人是否應當向承租人承擔賠償責任，取決于抵押人是否在簽訂租賃合同對已經以書面形式告知承租人抵押的事實。

抵押人轉讓已抵押的房地產的，按照《擔保法》第49條的規定，應當通知抵押權人并告知受讓人有關抵押的情況，否則轉讓行為無效。但是，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十七條規定：抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可行使抵押權。此規定實際上承認有關轉讓有效，而抵押權在轉讓后有追及效力。

(2)抵押人有義務保管和維護抵押物，并為抵押物購買保險。這是為了防止抵押物的價值減少。《擔保法》第五十一條規定，因抵押人的行為造成抵押物價值減少時，抵押人有義務恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。

(3)抵押人有義務配合進行抵押物登記。司法實踐中經常發生抵押人消極對待抵押登記、又以抵押未經登記為由主張抵押無效、以自己的違約行為牟取不正當利益的現象。此現象皆與《擔保法》第四十一條規定的“抵押合同自登記之日生效”有關，原因在于該規定未能夠將物權的變動與其原因行為分別對待。抵押物登記是物權變動，抵押合同是物權變動的原因行為，原因行為自成立時即對當事人有約束力。抵押物自登記后發生抵押效力，但抵押是否登記不影響抵押合同對當事人的約束力。一方當事人拒絕依抵押合同配合抵押登記的，是違約行為，應承擔違約責任。為確保抵押登記的順利進行，抵押合同的條款應強化當事人提供權證資料、配合抵押登記的義務。

2、抵押權人的權利與義務

(1)抵押權人對抵押物的支配權。抵押權具有物權特征，在侵權行為發生時，抵押權人有權要求侵害人停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失。

(2)抵押權人的優先受償權。在債權得不到實現時，抵押權人有權就抵押物的變價和抵押物的孳息優先于后手抵押權人和普通債權人受償。

(3)抵押權人遵守抵押合同的義務。抵押權人行使抵押權應嚴守抵押合同的規定，不得損害抵押人的合法利益。